Acerca del principio de proporcionalidad, del bien jurídico-penal y de la labor del tribunal constitucional respecto a la legislación penal, Recensión a Mir Puig, S./Queralt Jiménez, J.J. (Dirs.); Fernández Bautista, S. (Coord.), Constitución y principios del Derecho Penal: algunas bases constitucionales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010

AutorSamuel Rodríguez Ferrández
CargoBecario de investigación predoctoral CAM. Investigador del Grupo Crímina. Área de Derecho Penal. niversidad Miguel Hernández de Elche
Páginas255-269

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La relación del Derecho Penal con la Constitución es un tema que nunca pasará de moda en la literatura jurídico-penal1, por más que se sugieran nuevos enfoques para las líneas de investigación emergentes, pues la referencia a la Norma Suprema siempre será una constante al analizar y estudiar el Derecho Penal en un Estado social y democrático de Derecho (y, en particular, cuando se trata de analizar y estudiar la teoría del bien jurídico2 y los principios fundamentales del Derecho Penal3). Y es que si lo que buscamos es desbrozar el contenido de los límites del Derecho Penal en ese marco sociopolítico, acudir a la Constitución es no sólo una obligación, sino una

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necesidad del (anonadado) penalista, a la búsqueda de criterios formales y materiales que oponer frente al legislador “postmoderno”, que se plantea si todos los nuevos actos legislativos son o no legítimos. En efecto, la legitimidad de la norma penal creada en este contexto es la clave de bóveda, y en el presente libro colectivo, como veremos, encontramos algunos trabajos que nos ayudan a aproximarnos al contenido de ese concepto.

Con el objeto de que esta reseña sea lo más ordenada posible, los trabajos que la componen serán analizados, no por orden de aparición en la misma, sino agrupados bajo tres temáticas; a saber:

  1. Sobre el principio de proporcionalidad penal
    — MIR PUIG, S., “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho Penal”, pp. 67 y ss.
    — LOPERA MESA, G.P., “Posibilidades y límites del principio de proporcionalidad como instrumento de control del legislador penal”, pp. 105 y ss.

  2. Sobre el bien jurídico-penal
    — PALIERO, C.E., “La ‘doble función’ del bien jurídico en el ordenamiento constitucional italiano” (traducido por CARPIO BRIZ, D.I. y FERNÁNDEZ BAUTISTA, S.), pp. 139 y ss.

    — FEIJOO SÁNCHEZ, B.J., “Funcionalismo y teoría del bien jurídico”, pp. 163 y ss.

  3. Sobre la labor del Tribunal Constitucional respecto a la legislación penal

    — ROXIN, C., “La teoría del fin de la pena en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán” (traducido por QUERALT, J.J.), pp. 231 y ss.
    — ALCÁCER GUIRAO, R., “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Constitucional”, pp. 15 y ss.
    — GÓMEZ MARTÍN, V., “¿Comparaciones odiosas? Acción positiva y violencia de género ocasional”, pp. 251 y ss.

    Presentado el plan de trabajo, es el momento de comenzar con el análisis de esta interesante obra colectiva, aunque advertimos que lo haremos, en algunos casos, destacando sólo transversalmente algunas de las cuestiones que los autores abordan en sus colaboraciones.

  4. Sobre el principio de proporcionalidad penal

    Parte MIR PUIG de la constatación de que para nuestro Tribunal Constitucional (en adelante TC), por influencia de su homólogo alemán,

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    el principio de proporcionalidad en sentido amplio se descompone en los tres conocidos subprincipios o condiciones de aplicación: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto4 (p. 68). A continuación, su trabajo se centra en intentar dar respuesta a la siguiente cues-tión: “¿puede el principio de proporcionalidad en sentido amplio ofrecer un fundamento legitimador de la intervención penal preferible al que ofrecen las teorías de la prevención y de la retribución?” (p. 70), lo cual, dado su reconocimiento constitucional, propiciaría que se añadiera “a la legitimidad externa del modelo político y sus principios, su validez jurídico-positiva” (p. 71). No es baladí la cuestión, pues “el principio de proporcionalidad en sentido amplio parece un cauce adecuado para fundamentar y controlar la constitucionalidad de la intervención penal del Estado” (p. 73). De este modo, se lograría una de las mayores y más importantes aspiraciones de los penalistas: contar con un instrumento definido para controlar los excesos del legislador penal de los que se pudiera probar su ilegitimidad; esto es, el TC podría declarar ilegítima, por ser contraria a la Norma Suprema, toda norma penal desproporcionada, en el sentido de que la limitación de derechos que toda ley penal conlleva no fuera proporcionada –según la construcción jurisprudencial de este principio y los tres subprincipios antes mencionados– (pp. 73 y 74). Así, pues, el TC podría declarar ilegítima (inconstitucional) toda norma penal que no fuera idónea (capaz de protección), que fuera innecesaria (ante la existencia otras alternativas menos lesivas para conseguir la finalidad de protección) y que no supusiera un mayor coste (limitación de derechos) que el beneficio (protección) a obtener o el mal que se pretende evitar con su creación (p. 77).

    Concretando más este planteamiento de MIR PUIG, para LOPERA MESA, la norma penal será idónea “cuando sea posible establecer algún nexo de causalidad positiva entre la medida adoptada por el legislador y la creación de un estado de cosas en el que se incremente la realización del fin legislativo en relación con el estado de cosas existente antes de la intervención” (p. 113), lo cual ocurrirá al constatar, respecto a la norma de conducta, la concurrencia de las exigencias del principio de lesividad (la exteriorización de la acción típica y que la conducta prohibida represente al menos un peligro abstracto) (p. 114) y, respecto a la norma de sanción, la constatación de la eficacia preventiva de la norma, tanto general como especial (pp. 114 y 115); en segundo lugar, la norma penal será necesaria si se acredita “que no existe otra alternativa de tipificación que sea igual-

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    mente idónea para proteger el bien jurídico y al mismo tiempo menos lesiva para el derecho fundamental afectado por la prohibición penal”, lo cual supone introducir sobre el juicio de la norma de conducta y de la norma de prohibición las exigencias del principio de intervención mínima y, en concreto, en su vertiente de fragmentariedad en el primer caso –intervención sólo frente a las conductas que lesionen o representen un peligro más grave–, así como en su vertiente de subsidiariedad –sólo en caso de ausencia de medidas de intervención alternativas– en el segundo
    (p. 115 y 116); finalmente, en tercer lugar, la norma penal será proporcionada en sentido estricto como resultado de la ponderación entre “por un lado, los principios iusfundamentales afectados por la definición de la conducta prohibida y de su correspondiente pena y, por otro, los principios que ordenan la protección de aquellos bienes jurídicos que respaldan la intervención legislativa” (p. 116).

    En este punto MIR PUIG hace una interesante y atinada puntualización, cual es que “[l]a proporcionalidad estricta entre la pena y el delito no ha de basarse en la comparación con la gravedad del delito cometido como algo pasado a compensar mediante una pena ‘equivalente’, sino porque dicha gravedad es también la gravedad de todos los delitos iguales que se quieren prevenir en el futuro con la pena a imponer” (pp. 84 y
    85), lo cual encaja más adecuadamente “en la lógica de medio a fin del principio […] constitucional de proporcionalidad en sentido estricto” y puede contar, por tanto, “con la fuerza vinculante de la Constitución, a diferencia de las justificaciones tradicionales de la pena” (p. 86).

    Hecha esta precisión, y retomando el tema del control de proporcionalidad en sentido amplio de las normas penales, cabe plantearse la siguiente cuestión: ¿cómo llevar este examen de legitimidad-constitucionalidad de la norma penal a la práctica? Hay que partir del hecho de que, actualmente, como afirma MIR PUIG tras realizar una sucinta referencia a la evolución de la jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución en esta materia (pp. 91 – 98), “[a]unque se advierte una tendencia a ampliar las posibilidades de revisión constitucional por falta de proporcionalidad, el hecho es que el TC parte de que es el legislador democrático el competente en principio para decidir la cuestión, general-mente discutible, de si una determinada pena o medida de seguridad es proporcionada a su fin de protección, mientras que considera excepcional, y para casos de manifiesta falta de proporcionalidad, la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una ley penal” (pp. 94 – 95).

    En efecto, para LOPERA MESA “la utilización de este instrumento por parte de este órgano de control ha estado presidida por una marcada

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    deferencia hacia el legislador, que ha llevado a configurarlo como un cauteloso juicio de mínimos”, aplicando el principio de proporcionalidad respecto a las leyes penales desde “el umbral más bajo de exigencia” (p. 126); es decir, la intensidad del control de constitucionalidad en este ámbito por parte del TC español se ceñiría (se ciñe), en la clasificación desarrollada por su homólogo alemán (pp. 126 y 127), a un control leve o de evidencia, bajo la premisa de que aumentar el grado de exigencia “conduciría a despojar al legislador de la última palabra en tales cuestiones para conferirla a un órgano carente de legitimidad democrática directa”. De ahí que la autora proponga en este trabajo, en el que desarrolla plan-teamientos previamente presentados en su tesis doctoral5, la necesidad de que se imponga en el juicio de proporcionalidad de las normas penales “un control de constitucionalidad más riguroso del que en la actualidad se lleva a cabo y, más aún, del que cabe practicar en relación con otro tipo de intervenciones legislativas en derechos fundamentales dotadas de un menor contenido aflictivo” (p. 129). Por ello, propone un “control estricto o control material intensivo” por parte del TC en el que se atribuyan al legislador las “cargas de argumentación y prueba, la adopción de una perspectiva ex post, la necesidad de respaldar las premisas empíricas en el conocimiento científico disponible y, finalmente, la exigencia de que dichas premisas cuenten con un alto grado de probabilidad” (p. 130). Se trata de un modelo de control muy interesante y completo que desarrolla...

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