Legalidad e ilegalidad de las comunicaciones comerciales por medios electrónicos
| Autor | Mª Rosa Llàcer Matacàs |
| Cargo | Profesora titular de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona |
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EL CONTEXTO GENERAL DE LAS COMUNICACIONES COMERCIALES NO SOLICITADAS: LOS SISTEMAS OPT-OUT Y OPT-IN
Las comunicaciones comerciales son un instrumento de promoción empresarial y una actividad económica en sí misma de las empresas de marketing. La Red es un medio propicio para la recogida de datos personales, cuyo destinarlo lícito, incluye la promoción comercial. Las comunicaciones electrónicas también conducen los mensajes publicitarios hacia el usuario bajo forma de banners personalizados, de correo electrónico u otras formas avanzadas de telefonía y cuya intensidad puede ser muy variada: desde el llamado spamming o correo basura, hasta la promoción one to one, que selecciona productos y servicios en función y fideliza a los clientes con un trato personalizado, en función de su perfil. Su régimen jurídico no puede sustraerse del trasfondo social y económico: algunos usos distribuyen de forma irregular sus costes, generan beneficios a los emisores e imponen a los receptores los gastos y la pérdida de tiempo asociados a la lectura; también perjudican a los PSSI, que deben prever el uso abusivo de su conexión o contrarrestar los colapsos provocados por envíos masivos.
Las dos modalidades de uso de los datos personales se articulan en torno a los sistemas opt-in (consentimiento previo) y opt-out (necesidad de oponerse al uso inicialmente lícito). El opt-out presupone que es lícito usar las fuentes públicas, a cuyo uso publicitario siempre pueden oponerse los interesados: la garantía del derecho fundamental a controlar los datos personales se manifiesta en la oposición al uso comercial. En este sistema adquieren relevancia las conocidas listas de exclusión o listas Robinson. El sistema opt-in incrementa el nivel de control: en todo caso, sólo es lícito su uso comercial cuando se acepta expresamente. La inversión de la dinámica es evidente: se prohiben las comunicaciones comerciales a menos que se soliciten previamente.
El tema del spamming, correo-basura enviado masivamente a miles de usuarios y que tanto perjudica a servidores como destinatarios, a menu- do falsea la polémica: sin duda es la manifestación más evidente y atentatoria contra los derechos de los usuarios pero es una práctica por si desleal (art. 6.a de la Ley General de Publicidad). Sin embargo, toda comunicación comercial no solicitada puede atentar contra la privacidad cuando la ley no la respalda, tanto si se realiza de forma masiva como individual, e incluso cuando no se utilizan medios electrónicos.
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LA LEGISLACIÓN APLICABLE A LAS COMUNICACIONES COMERCIALES Y EL RÉGIMEN ESPECÍFICO DE LAS
REALIZADAS POR VÍA ELECTRÓNICA
2.1. Aproximación al régimen de la LSSICE sobre las comunicaciones comerciales
El régimen que la LSSICE prevé para las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales debe analizarse escalonadamente. De entrada se insertan en el régimen general: la normativa civil, comercial y de publicidad (art. 19.1 LSSICE) y la legislación general de protección de datos (LOPD). El art. 20 adecua la información de las comunicaciones para hacerlas identificables y transparentes, mientras que los arts. 21 y 22 precisan y modifican en parte el régimen de privacidad aplicable a las que se realizan por vía electrónica. Para las personas físicas, el régimen de las comunicaciones comerciales canaliza la autodeterminación en el uso de los datos. Pero la ley también protege el interés legítimo de las personas jurídicas en no recibir comunicaciones que causen perjuicios indemnizables.
La LSSICE define las comunicaciones comerciales como >. Se excluyen > (las actividades desarrolladas por terceros sin encargo ni remuneración, estudios comparativos, mención o reproducción de marcas comerciales, links hacia páginas web de...
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