Lección 3. La Tutela, en general
Autor | Emilio Durán Corsanego |
Cargo del Autor | Notario. Registrador de la Propiedad - Doctor en Derecho |
Páginas | 39-54 |
La anterior exposición muestra un panorama preocupante, pero no menos sugestivo, por cuanto en unos pocos años nos vamos a encontrar con un amplio sector de la población afectada por graves problemas de salud mental que abocan, sin remedio, a la discapacidad. Para todos aquellos casos en que el sujeto de derecho carece de capacidad de obrar, cualquiera que sea su causa, originada o adquirida, total o limitada, el ordenamiento jurídico ofrece la institución que venimos llamando tutela.
Pero en algunas de estas patologías su iter es lento y progresivo hasta tal punto que es difícil precisar el momento en que el enfermo pierde su propia conciencia, desde dónde y hasta cuándo puede ser considerado como actor y responsable de sus propios actos.
Dejó escrito Marco Aurelio102 algo que vale la pena recordar dada su evidente actualidad y, a nuestro juicio, su oportunidad para avalar lo que venimos considerando: 'No sólo hay que recordar que cada día vivido es un día menos, sino que no está garantizado si nuestra inteligencia nos acompañará hasta el final. Sin ella nuestro cuerpo continuará respirando, comiendo, etc., pero el hombre no podrá disponer de sí, atender sus deberes, analizar las apariencias, saber si ha llegado el momento de morir y otras cosas parecidas, porque estas capacidades se extinguen antes. No te demores, cada instante nos acerca a la muerte y nuestra inteligencia tiene una vida aún más corta'.Page 40
Entendemos que la mejor expresión actual de esta situación, y que recoge estas inquietudes, se encuentra en el Preámbulo de la 'Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de acogida de personas mayores', aprobada por el Parlamento de Cataluña y promulgada por el Presidente Pujol, 'en nombre del Rey'103. Con relación a las situaciones de convivencia de ayuda mutua en la sociedad catalana, dice que en la situación actual, de envejecimiento progresivo de la población como consecuencia de la prolongación de la vida y la reducción de la natalidad, una regulación legal de signo proteccionista que estructure dicho tipo de convivencia, puede solucionar el bienestar general de las personas mayores que se acojan a ella, resolver- les las dificultades económicas y sociales y ser una opción más al ingreso de las mismas en instituciones geriátricas.
Este carácter progresivo de algunas enfermedades exige, dada la variedad de los casos, la conveniencia, incluso para una mejor curación, de graduar también la incapacitación de los enfermos. 'La pérdida de facultades es no solamente progresiva sino también relativa', afirma el Dr. Mulley104.
El Código Civil, en su primitiva redacción, admitía esta graduación en su artículo 218 tan sólo en la tutela de sordomudos; ahora la reconoce con carácter general en su artículo 210, al disponer que la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta. El artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se pronuncia en semejantes términos105.
En algunas sentencias, ya el Tribunal Supremo admitía que la incapacitación del imbécil puede ser graduada, de acuerdo con las necesidades del caso (5 marzo 1947106 y 6 febrero 1968). Por las mismas razones, es tamPage 41bién variable de unas personas a otras; por lo que opina Garrido Melero107que la situación de incapacitación de una persona es distinta, en la mayoría de los casos, de otra que tal vez se encuentre en las mismas o parecidas circunstancias: 'es la tutela mitigada de que habla la Exposición de Motivos de la Ley 39/1991 del Parlament catalán', concluye. Y de la graduación de la incapacitación hablan también el Notario Gómez Oliveros108y el Profesor O´Callaghan109, para quien la tutela se adaptará al grado de incapacitación que haya decretado la autoridad judicial y se mantendrá mientras dure tal situación, extinguiéndose cuando cese la causa a que dio lugar. Y es que, como afirma José María Castán110, los avances de la psiquiatría y la variedad de enfermedades mentales imponen hoy en día la conveniencia, incluso para una mejor curación, de graduar también la inca- pacitación de los locos o dementes. También se refiere a esta 'graduación de la incapacidad' el profesor Rogel Vide111.
A lo largo de la historia, el tratamiento dispensado a las personas con retraso mental o cualquier otra limitación ha pasado por diversas etapas, netamente diferenciadas en atención a la actitud de la sociedad ante ellas.Page 42
Hasta hace aproximadamente tres siglos, dice Seoane Rodríguez112, las personas con retraso mental eran consideradas como monstruos, a expulsar de la sociedad; se les negaba la condición misma de persona, y eran excluidas, suprimidas, social e incluso físicamente. Phyllis Dorothy James, famosa escritora británica, confiesa que ocultó la enfermedad mental de su marido para no hacer daño a sus hijas, porque 'la memoria sirve tanto para olvidar como para recordar'113. Y aún en nuestros días, en presencia de un sordomudo el vulgo ignorante llega, cuando más, a un movimiento puramente sentimental de compasión114.
Desde antiguo, y sin acudir a tiempos remotos, se configuró en el seno del Derecho romano privado una serie de instituciones tendentes a remediar la falta de capacidad de que adolecen algunas personas. La tutela, dice Laura Sanz Martín115, se nos presenta como una institución del ius civile que tiene una función 'protectora' respecto a las personas que no estando bajo la patria potestad de ningún paterfamiliæ, no pueden defenderse por sí mismos. Fue en esta época cuando el mismo Derecho romano empezó a establecer una distinción entre la situación de las personas con trastornos mentales duraderos (vitia anima), de los locos (furiosi) y de los dementes.
A partir de entonces, y en una lenta evolución, tradicionalmente, tales personas eran sometidas a procesos de protección, que tienen la comúnPage 43denominación aceptada de Tutela. Se trataba, en general, de aquellos considerados como locos y dementes; y a fin de proteger sus personas y sus bienes, se constituía un organismo idóneo, que variaba poco de unos a otros sistemas, teniendo siempre en cuenta, al menos en teoría y no tanto en la práctica, el interés de la persona a tutelar.
El Proyecto de Código Civil de 1821 ofrece esta curiosa definición de la tutela: 'encargo de cuidar y proteger las personas y bienes de los célibes menores de veinte años, huérfanos de padre y madre, o cuando esta última ha contraído de nuevo matrimonio'. Se excluyen de ella los supuestos de curatela y otros medios de defensa de incapaces.
Para el Derecho moderno se suele aceptar la definición de Planiol: 'función jurídica confiada a una persona capaz y que consiste en cuidar de la persona de un incapaz y administrar sus bienes'.
Entre una y otra definición transcurre un periodo de tiempo en el curso del cual el tratamiento de la tutela ha sufrido diversas orientaciones que no van a ser objeto de nuestro estudio y que resumidas, han sido expuestas bri llantemente por los Profesores Clemente de Diego y Díez-Picazo en sus obras116; y también por el Profesor Rogel Vide, en su estudio últimamente citado, en el que hace un recorrido de las distintas figuras de protección de incapaces existentes en la Historia, ya en el Derecho romano, en el que se atendía exclusivamente a los intereses patrimoniales del deficiente psíqui co o enfermo mental; ya en el Derecho germánico, que parece prestarPage 44mayor atención al cuidado de la persona que quedaba a cargo de la Sippe, conjunto de parientes más próximos reunidos en asamblea.
En Las Partidas no se hace referencia alguna a la extensión de las facultades del curador sobre la persona del 'loco o desmemoriado'.
En la actualidad, al menos en nuestro Derecho, se tiende a eliminar la terminología de 'locos' y 'dementes', que es sustituída por la general de 'incapacitados'. Así, las Leyes 13/1983, de 24 de octubre, en materia de Tutela, y 30/1991, de 20 de diciembre, que modificó en tal sentido los artículos 665 y 685 del Código Civil, y también en la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil. 'Personas con discapacidad' las llama la Ley 41/2003.
La tradicional colocación de la materia relativa a la tutela dentro del Derecho de familia, es puesta en discusión hoy en día, ya que se considera que su origen se encuentra en una falta o disminución de la capacidad de obrar de una persona, que requiere un aparato jurídico supletorio que, acoplado al sujeto y por el cauce de la representación legal, le asegure su capacidad de goce y, por tanto, su personalidad jurídica. Siendo así, su lugar más apropiado se encontraría en la llamada Parte general del Derecho civil, y así lo entiende una buena parte de la doctrina francesa (Bonnecase, Voisin...) y alemana (Von Thur, Oertmann, Lehmann...)117.
Por otra parte, el carácter supletorio o subsidiario de la tutela es puesto de relieve por algunos autores. Así, Albácar y Martín Granizo dicen que se trata de una institución cuasi familiar, sustitutiva de la patria potestad, cuyas funciones, a su vez, han de ejercitarse en beneficio de los incapacitados. Y Gutiérrez Calles opina 'que la tutela es una institución de carácter subsidiario o supletorio de la relación paterno-filial, es algo que no sePage 45escapa a nadie que haya estudiado las instituciones...
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