Lección 7. Proyecto de nuevos artículos del Código Civil

AutorEmilio Durán Corsanego
Cargo del AutorNotario. Registrador de la Propiedad - Doctor en Derecho
Páginas219-232
1. Antecedentes

Expuesto cuanto antecede, y con el exclusivo propósito de ofrecer a las personas capaces con previsible riesgo de cualquier causa de incapacidad, la posibilidad de que organicen la guarda de su persona y bienes para tal eventualidad, considerábamos deseable que el ordenamiento jurídico ofrezca los cauces necesarios para regular la propia tutela.

1.1. VIII Jornada Notarial Iberoamericana

En la citada VIII Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en Veracruz los días 4 a 7 de febrero de 1998, se adoptaron, en relación con el 'Tema III: Disposiciones y Estipulaciones para la propia incapacidad', las siguientes conclusiones480:

'Primera. El Notario Latino, jurista, como depositario de la Fe Pública, nacido por exigencia social como receptor de declaraciones de voluntad de particulares, asesor, redactor y controlador de la legalidad, es el instrumentador adecuado para formalizar las disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, mediante el documento público pertinente y causalizado, que debe ser suficiente en sí mismo.Page 220

'Debe reconocerse que el derecho de autoprotección procede del derecho a la libertad y a la dignidad; por lo tanto es un derecho fundamental.

'Segunda. La autoprotección, nacida de lo más íntimo del ser humano y como manifestación de su autonomía de la voluntad, es una necesidad nueva a la que las legislaciones de los países que acogen el sistema del Notariado Latino deben dar respuesta adecuada mediante las reformas que fueren necesarias en sus disposiciones legales.

'Tercera. Se reconoce que toda persona capaz puede adoptar medidas que tiendan a la autoprotección para el supuesto de su eventual incapacidad.

'Cuarta. Con el objeto de proteger los intereses del otorgante, se recomienda que éste establezca en el documento de autoprotección, un mecanismo de control.

'Quinta. El incapaz, en la medida en que tuviere suficiente juicio, deberá conservar el derecho de hacer propuestas y dar directrices a su representante, quien deberá observarlas si son en beneficio del primero.

'Sexta. Se recomienda a la Unión Internacional del Notariado Latino la adopción de un Protocolo de Uniformidad para reconocer la validez y equivalencia de formas de las disposiciones de autoprotección, en todos los países miembros.

'Séptima. Se recomienda a todos los miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino, la creación de los Registros necesarios para la debida publicidad de las disposiciones de autoprotección, preferentemente a cargo de los Colegios Notariales'.

1.2. Unión Internacional del Notariado Latino

La 'Unión Internacional del Notariado Latino' nació en Buenos Aires en 1948, agrupando a diecinueve países. A los cincuenta años, celebra enPage 221la misma capital su XXII Congreso, con sesenta y siete países participantes de Europa, Asia, África y América. Y en este amplio foro, se adoptaron, entre otras, las siguientes conclusiones: 'que la autorregulación de la incapacidad del hombre, la decisión sobre el mantenimiento de la vida mediante mecanismos artificiales y la dignidad en el momento de la muerte, que son también derechos humanos, puedan organizarse de antemano con la intervención del notario; así como que para respetar el derecho a la autodeterminación de cada persona se pueda recurrir a medios de concertación y que los documentos notariales puedan incluir cláusulas compromisorias de mediación o arbitraje redactadas por el notario'481.

1.3. Seminario en la UIMP

En el Seminario sobre Protección de los derechos de las personas con minusvalías, celebrado en la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo en 1999, se adoptaron importantes acuerdos. tendentes a mejorar la condición jurídica de las personas con discapacidad, expresando claramente la necesidad de reformar un ordenamiento que debería incluir situaciones que los Códigos vigentes, elaborados algunos en el siglo XIX, no pudieron haber previsto. Se acordó impulsar el diálogo entre los agentes sociales con el fin de formular propuestas concretas para la citada reforma del ordenamiento jurídico, entre ellas, 'admitir y regular en toda España la autotutela'482.

1.4. Encuentro en el Consejo General del Poder Judicial

En el Encuentro celebrado en el Consejo General del Poder Judicial, para la formación de Magistrados y Notarios, Margarita Retuerto, Vocal del mismo, que fue Defensora del Pueblo, afirmó que el Derecho debe evoluPage 222cionar y adoptar figuras nuevas como la autotutela, aunque con mejora en la delimitación legal de esta figura. Juan Bolás, Presidente del Consejo General del Notariado, destacó el carácter universal e intemporal de esta problemática; y el también Notario Rafael Leña propuso una reforma legislativa que introduzca la autotutela y un procedimiento especial de incapacitación, pues es poco aceptable el que sea demandada. La persona necesitada de especial protección.

1.5. I Congreso Regional sobre personas con discapacidad

En el I Congreso Regional sobre protección jurídica de la persona con discapacidad, celebrado en Valladolid a principio de noviembre del año 2001, intervino el Notario Francisco Fernández-Prida Migoya, quien tuvo a su cargo la Ponencia sobre 'La prevención: autotutela y pretutela'.

La nueva redacción que la Ley 41/2003 da a los artículos 223 y 234 del Código Civil, introduce definitivamente en el Derecho común español la figura de la autotutela.

2. Falta de solución normativa general

Veníamos sosteniendo que en Derecho positivo común español no había norma expresa, permisiva o prohibitiva, referente a la autodelación o a la autorregulación de la tutela483. De 'falta de solución normativa general', habla Juan-José Rivas. Aunque otra cosa pudiese deducirse de lo declarado por la Real Orden de 14 de marzo de 1924, antes citada484. Ello nos lleva a la conclusión de que, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, que proclama el artículo 1.255 del Código Civil, los Notarios podrían autoriPage 223zar las escrituras de nombramiento de órganos para esta modalidad de tutela, sin más límites que los que propugna el citado artículo. Y de hecho, así se ha venido haciendo en algunos casos que hemos visto, si bien con efectos muy limitados e imprecisos por falta de regulación. Pero, como afirmaban los Notarios argentinos Taiana de Brandi y Luis Rogelio Lloréns485, resultaba 'indudable la conveniencia de una legislación específica'.

Como el legislador catalán prefiere la seguridad, recogiendo de esta forma la realidad social, ha dotado a su sistema legal de una norma que regula la institución, con mayor o menor acierto. No juzgó suficiente la afirmación que hemos venido haciendo, probablemente, para no dejar en la penumbra la validez y la legalidad de la regulación de la tutela realizada por quien va a ser sometido a ella, y de ahí las leyes que la van desarrollando y que ya hemos citado. Ciertamente, después de lo que ha quedado expuesto al principio de nuestro estudio, el tema tiene la suficiente consistencia para...

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