Lección 6. Examen especial de la Ley 11/1996, de 29 de julio, del Parlament de Catalunya

AutorEmilio Durán Corsanego
Cargo del AutorNotario. Registrador de la Propiedad - Doctor en Derecho
Páginas197-217
1. Proceso histórico

Después de haberse frustrado la primera regulación legal de la autodelación de la tutela en lo que habría de ser Ley 13/1983, de 24 de octubre, tomó la iniciativa el Parlament de Catalunya, que la introdujo por medio de la Ley 11/1996, de 29 de julio, a cuyo final se llegó después de un proceso histórico cuya relación está acertadamente expuesta en el trabajo de María de los Ángeles Parra447, y que brevemente resumimos.

  1. El sistema tutelar en Cataluña venía guardando ciertas diferencias con el que regía en los territorios llamados de Derecho común, del que rechazaba algunas figuras, como la del Consejo de familia. Sin embargo, la Memoria elaborada por el Colegio de Abogados y el distrito notarial de Tortosa en 1899, aceptaba el sistema del Código y en especial dicho Consejo, al igual que los Proyectos 'Almeida-Trías' y 'Romaní-Trías' de 1903, curiosamente, por entender que ha venido a formar parte del Derecho de la comarca por práctica que constituye ya costumbre, y que se consideraba preferible a la intervención de la autoridad judicial.

    El Proyecto de Apéndice de 1930, tomando como base la Memoria de Durán y Bas, considerado como el precedente de la Compilación de 1960,Page 198no contenía norma alguna sobre tutela, por lo que se entendía que acepta en esta materia la totalidad de las disposiciones del Código Civil.

  2. La Constitución española de 9 de diciembre de 1931 confirió un gran ámbito de potestad legislativa Civil a aquellas regiones que llegaren a alcanzar Estatuto de Autonomía, entre ellas, Cataluña, que lo recibió el 15 de septiembre de 1932, y con él, el reconocimiento de la posibilidad de desarrollar el ordenamiento Civil catalán. A su amparo surgieron varias leyes especiales destinadas a integrarse en un futuro Código Civil catalán.

    Quedaron pendientes varias iniciativas parlamentarias, y entre ellas el denominado Projecte de Llei de tutela i curatela, que admitía que el nombramiento de tutor podría ser hecho por el propio interesado para el futuro; es decir, se permitía la autotutela; y regula un Registro de Tutelas. Dice Parra Lucán que 'el análisis del contenido del texto muestra el rechazo al sistema tutelar del Código Civil, y una vuelta a las reglas que con anterioridad habían regido en Cataluña, de inspiración romana'.

  3. El Parlament, en sesión plenaria de 29 de abril de 1981, dispuso la creación de una Ponencia al objeto de elaborar una Proposición de Ley para adecuar la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña448 a la realidad social catalana de entonces. Fruto de sus trabajos son una serie de Leyes especiales, cuyo destino sería, llegado el momento, ser refundidas en un texto único codificado para cada una de las ramas capitales de su peculiar Derecho: el de familia, el de sucesiones y el patrimonial. Entre estas Leyes especiales destacan: la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de Tutela e Instituciones Tutelares; la Ley 40/1991, de 30 de diciembre que contiene el Código de Sucesiones por causa de muerte; y varias en materia de Derecho de Familia, una de las cuales es la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia. Todavía habrían de promulgarse las Leyes 19/1998, sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua; 13/2000, del usufructo, uso y habitación; 22/2000, de Acogida de Personas Mayores, para regular situaciones especiales de convivencia respecto a personas mayores, 11/2001, dePage 199Acogida Familiar para Personas Mayores; y 19/2002, de derechos reales de garantía.

  4. En el mes de marzo del año 1995, el Programa Vida als anys de la Generalitat de Catalunya organizó un Congreso de Psicogeriatría, en el curso del cual fueron expuestas y desarrolladas las ventajas de la autotutela. Expertos en Sanidad, Derecho y Servicios Sociales propusieron esta 'innova- dora figura' como alternativa a la incapacitación legal en el caso de los ancianos que sufren un proceso de demencia senil. Consiste en que, en el momento en que el anciano sabe que va a entrar en ese proceso degenerativo pueda designar él mismo la persona que quiere que le represente legalmente y que decida por él cuando pierda sus facultades mentales. Se reconocía, no obstante, que esta figura no está prevista en la legislación actual, aunque tampoco está prohibida. En su intervención, el Notario Joaquín de la Cuesta defendió esta alternativa de la autotutela, exponiendo que el enfermo debe tener derecho a escoger personalmente un tutor cuando prevé para un futuro próximo la pérdida de sus facultades449. Sin embargo, ni el Código Civil ni la Ley de Tutela catalana tenían en cuenta abiertamente esta posibilidad450.

  5. Las propuestas de este Congreso tuvieron el eco legislativo deseado, mediante la Ley 11/1996, de 29 de julio, de modificación de la Ley 39/1991. Ya en su Exposición de Motivos o Preámbulo, se parte de los mismos puntos que nos han servido para iniciar el presente trabajo: 1) examen de la realidad social, 2) aumento de la esperanza de vida de la población, y 3) sobreenvejecimiento de las personas, que conduce a un incremento de patologías crónicas que pueden impedir el autogobierno. Las modificaciones que introduce estánPage 200inspiradas en el respeto a la autonomía de la voluntad y en la protección y respeto de la persona en todas aquellas circunstancias que impiden que ésta se gobierne por sí misma. Y ya se introduce la autotutela por modificación de los artículos 4.º y 5.º de la Ley 39/1991, a los que da esta nueva redacción: 'Artículo 4. La tutela se defiere por: a) testamento o codicilo; b) escritura pública; c) resolución judicial'; y 'Artículo 5. 1. Cualquier persona en previsión del caso de ser declarada incapaz, puede nombrar en escritura pública uno o más de un tutor, protutores y curadores y designar a sustitutos de todos ellos, u ordenar que una persona o más de una sean excluidas de dichos cargos, así como nombrar cualquier otro organismo tutelar establecido en la presente Ley. El nombramiento puede ser impugnado por las personas llamadas por ley a ejercer la tutela, o por el Ministerio Fiscal, si al constituirse la tutela se ha producido una modificación sobrevenida de las circunstancias explicitadas que presuntamente hayan sido tenidas en cuenta al efectuarse la designación que pueda perjudicar el interés del tutelado. En caso de pluralidad suce- siva de designaciones, prevalece la posterior'. Además, se establece el Registro de Tutelas y Autotutelas, en el que se inscriben las delaciones de las que han sido otorgadas en uso de la facultad prevista en el artículo 5; se dispone la remisión a este Registro por los Notarios autorizantes, de un oficio al efecto, pero sin indicar la identidad de los designados. Y dispone que reglamentariamente se establecerán las normas sobre la organización, funcionamiento y publicidad del mismo.

    Se trata de la primera regulación de la autotutela en Derecho positivo español. Al lado del sistema de tutela judicial, se abre la posibilidad de la tutela familiar, admitiendo la sustitución de la intervención del Juez en el control de actuación del tutor por la del Consell de familia, que puede establecerse en los casos de tutela deferida por el mismo titular, o por los padres del mismo. Se acepta así el sistema de la delación de la tutela por el mismo interesado. Nuria de Gispert i Català, Consejera de Justicia, afirma que 'el sistema de delatió de la tutela pel mateix interessat o autotutela, es regula en forma similar a la del projecte de llei presentat sobre aquest punt al Parlament de Catalunya'451.Page 201

    Para Carpio González452 la crítica, prescindiendo de la inexistencia de fundamento foral, por falta de uniforme tradición catalana, es favorable. 'Regula, con valentía, algo que recientemente se está tratando, ante la amenaza de enfermedades y el crecimiento de la población de personas de edad avanzada, que exige la previsión de medidas de autoprotección'. Pérez de Vargas afirma que la realidad social de los hechos, demuestra 'el arraigo social' al que responde.

  6. La Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia, en su Título VII trata de 'La tutela y demás instituciones tutelares', y su Capítulo II, de 'La delación de la tutela'. La Sección 1ª, 'La delación voluntaria', comienza con el artículo 172: Delaciones hechas por uno mismo. En su Disposición Final Primera dispone la sustitución por los correspondientes preceptos del Código de Familia, de varias disposiciones y artículos, entre aquéllas, la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de la tutela e instituciones tutelares, excepto la disposición adicional primera; y la Ley 11/1996, de modificación de ésta.

    El texto del citado artículo 172 es el siguiente:

    '1. Cualquier persona, en previsión de ser declarada incapaz, puede nombrar, en escritura pública, a las personas que quiere que ejerzan alguno o algunos de los cargos tutelares establecidos en este Código, así como designar a sustitutos de los mismos o excluir a determinadas personas. En caso de pluralidad sucesiva de designaciones, prevalecerá la posterior. También puede establecer el funcionamiento, la remuneración y el contenido, en general, de su tutela, especialmente en lo que se refiere al cuidado de su persona. Estos nombramientos pueden realizarse tanto de forma conjunta como sucesiva.

    '2. Los nombramientos y las exclusiones pueden ser impugnados por las personas llamadas por la Ley para ejercer la tutela o por el MinisterioPage 202Fiscal, si al constituirse la tutela se ha producido una modificación sobrevenida de las causas explicitadas o que presumiblemente...

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