El lease back como un supuesto de enajenación en garantía
| Autor | Núria Ginés Castellet |
| Cargo | Profesora de la Facultad de Derecho-ESADE |
| Páginas | 27-64 |
-
INTRODUCCIÓN
De forma recurrente, el Tribunal Supremo tiene ocasión de enfrentarse con litigios en los que aparece, más o menos vistosamente, la vieja figura de la fiducia cum creditore o venta en garantía, a la que, por los motivos que luego explicaré (ver apartado II.1), prefiero identificar bajo la expresión de enajenación en garantía o con fin de garantía. Por ello, también de forma periódica, la doctrina vuelve sobre la materia, por lo general al albur del camino que va trazando el Tribunal Supremo1.
Pese a tratarse de un tema que prácticamente ya ha alcanzado la cualidad de «clásico» en nuestro panorama doctrinal y jurisprudencial y pese a que, como digo, no es cuestión olvidada por los estudiosos del Derecho, es lo cierto que estamos ante una materia que, lejos de presentarse como una senda de exploración ya recorrida por entero, sigue, por el contrario, siendo fuente ?diríase que inagotable? de problemas jurídicos que, por el momento, se desvelan de difícil resolución.
Una de las múltiples cuestiones que se continúan planteando en torno a la ?venta? o enajenación con fines de garantía pone en relación esta figura atípica con otra que, sin ser por completo desconocida por el legislador, cuenta con una regulación positiva de carácter escaso y más bien tangencial: me estoy refiriendo al arrendamiento financiero o leasing y, en concreto, a una de sus modalidades, el lease back o leasing de retorno. A estudiar la conexión entre una y otra se consagra este trabajo. Para ello, primero trataré de establecer qué debe entenderse por enajenación en garantía (ver apartado II). A continuación, una vez definido el arrendamiento financiero de retorno o lease back (apartado
III.1) y a la vista de las conclusiones sentadas con anterioridad (apartado II), el objetivo
será el de analizar su correspondencia con la enajenación en garantía: ¿es una figura autonóma, aunque especialmente apta para ocultar una transmisión de propiedad en garantía? ¿O acaso enajenación en garantía y lease back guardan una relación de género a especie, de manera que el segundo no es más que una forma de la primera? A intentar responder estas preguntas se destina el apartado III.22.
-
CONCEPTO DE ENAJENACIÓN EN GARANTÍA
Cuando nos acercamos a la figura de la enajenación en garantía o con fin de garantía, podemos observar que en ella todo es confuso y equívoco: su naturaleza jurídica, su validez, su régimen jurídico, incluso el propio concepto y la denominación empleada para distinguirlo. Ello trae consigo, en no pocas ocasiones, cierta desorientación a la hora de afirmar o negar, en un supuesto concreto, la existencia de una verdadera enajenación a título de garantía. Como bien pone de relieve D?ERCOLE, bajo la noción económica de enajenación en garantía palpita una compleja y multiforme realidad difícil de alojar en un concepto unívoco3.
Por esta razón, considero imprescindible, en primer lugar, aclarar algunas cuestiones atinentes a la terminología empleada y a continuación, sentar unas mínimas pautas que permitan deslindar las operaciones negociales encuadrables dentro del concepto de enajenación con fin de garantía de las que escapan a tal idea.
1. Algunas precisiones terminológicas
Afirmaba DE ÁNGEL YAGÜEZ allá por el año 1973 que «la expresión ?venta en garantía? ha adquirido ya carta de naturaleza en nuestra doctrina jurídica»4. Y es que dicha denominación es probablemente la que con mayor asiduidad se emplea para designar a la figura que va a centrar ahora nuestra atención5.
No obstante, haber devenido casi un uso lingüístico entre los expertos no libra a la expresión referida de algunos, y graves, inconvenientes. Así, de un lado, se le puede achacar cierta incongruencia, puesto que, en realidad, la operación u operaciones negociales a que se aplica no consisten en auténticos contratos de compraventa, y de otro se le puede tachar de insuficiente, puesto que no comprende todos los supuestos en que puede materializarse el fenómeno jurídico aludido: así, la opción en garantía, la dación en pago con fines de aseguramiento, o incluso la cesión de créditos en garantía.
Por otra parte, y puesto que la ?venta? en garantía ha sido calificada normalmente como un supuesto de negocio fiduciario, también se ha empleado la expresión fiducia cum creditore o de garantía (y otros derivados: negocio fiduciario de garantía, cesión fiduciaria, transmisión fiduciaria de la titularidad de un bien, etc.) para identificar la figura que nos ocupa6. Pero esta denominación también suscita alguna dificultad, y es que presupone aceptar que se trata de una especie de negocio fiduciario, cuando esta categoría está en franco retroceso e incluso ?podría decirse? en fase de aniquilación en el seno del ordenamiento jurídico español. La ventaja que quizá presenta es que sirve a una más fácil identificación del supuesto de hecho. Por otro lado, no todas las posibles enajenaciones con fin de garantía se califican de negocio fiduciario o fiducia-garantía, porque ello está en estrecha dependencia de la concepción que se tenga de negocio fiduciario.
Otro ensayo diverso de los anteriores lo constituye el enunciado «propiedad en garantía» que ha sido usado, entre otros, por DURÁN RIVACOBA7. No obstante peca asimismo de incoherencia, que se pone sobre todo de relieve cuando el propio autor defiende que, en puridad, no hay traspaso de propiedad con finalidad de garantía8. En Derecho español, como es sostenido, no cabe hablar de una transmisión de la propiedad en garantía porque la causa de garantía no es suficiente para provocar una transferencia del dominio.
Ante todas estas dificultades, he optado finalmente por utilizar la expresión italiana de ?enajenación con fin de garantía? o ?enajenación en garantía?9, a sabiendas de que es una terminología que no se emplea habitualmente en el panorama jurídico español, porque es la más neutra y prejuzga en menor medida la estructura y efectos de la figura que se estudia, que no dependen, por cierto, de la denominación empleada, sino de la voluntad de los particulares y del sistema jurídico que resulte aplicable
2. La regulación de intereses perseguida
Una correcta composición de los intereses que los particulares pretenden ordenar en una determinada convención debe tener en cuenta como mínimo dos vectores: en primer lugar (fundamental), la finalidad programada (el para qué) y en segundo lugar, el medio o instrumento acogido para lograr aquella finalidad (el cómo)10.
A grandes rasgos, puede decirse que la enajenación en garantía consiste en la transmisión de (la propiedad de) un bien o de (la titularidad de) un derecho de crédito en garantía de una relación obligatoria principal. Por tanto, cabe también afirmar que el interés de las partes converge en la búsqueda de una función de garantía del cumplimiento de una obligación (el fin), para lo que utilizan un instrumento jurídico que, en principio, no es uno de los previstos típicamente por el ordenamiento jurídico para obtener un resultado de garantía de una obligación: la transmisión de la titularidad de un bien o derecho (el medio). Vayamos por partes.
2.1. El fin: la función de garantía
La voz ?garantía? se utiliza, en un sentido lato, para hacer referencia a las distintas medidas dirigidas a asegurar la efectividad de un crédito o el disfrute de un derecho11. Pues bien, como ya he dicho, a través de la enajenación en garantía, las partes pretenden asegurar el cumplimiento de una obligación12. Dado que, por definición, el mecanismo jurídico articulado cumple normalmente otras funciones (por ejemplo, el pago y extinción de una obligación en la dación en pago, intercambio de cosa por precio de forma no definitiva ?porque, por ejemplo, se persigue la obtención de numerario junto con la esperanza de recuperar el bien transmitido para el vendedor? en la compraventa con pacto de retro, etc.), en determinadas ocasiones puede resultar un tanto dificultoso decidir si se trata o no de una auténtica enajenación en garantía.
2.1.1. Garantía y pago en los negocios de atribución patrimonial a favor del acreedor
Y es que, como advierte CARRASCO PERERA, es posible apreciar en la práctica cómo ciertos negocios que entrañan un desplazamiento patrimonial a favor del acreedor pueden cumplir indistintamente una función de garantía o una función de pago. A título de ejemplo, señala, entre otros, los casos de la dación en pago y de la cesión de créditos pro solvendo. Siendo los dos negocios solutorios dirigidos a la extinción de una deuda, pueden desempeñar una finalidad de garantía si se da o se cede en pago anticipado al contraer la obligación o antes de su vencimiento, sometido a la condición suspensiva del incumplimiento de la obligación13.
Así las cosas, pueden darse hipótesis ?y, de hecho, la praxis las conoce14? en que un examen objetivo de las circunstancias concurrentes no permite discernir con claridad si la enajenación por parte del deudor a favor del acreedor ha extinguido, en realidad, la obligación o juega simplemente un papel de garantía de la misma que, por tanto, subsiste15. Resulta evidente que la calificación de una operación en un sentido o en otro cobra trascendental importancia desde el momento en que el régimen jurídico a que va a ser sometida es distinto en uno y otro caso. De este modo, si el ofrecimiento de bienes al acre- edor funciona como una garantía, podrá entrar en juego la prohibición del pacto comisorio, mientras que si la transmisión patrimonial se ha realizado en concepto de pago de una obligación podrá eventualmente ser impugnada por los terceros acreedores que resulten defraudados, pero no lo podrá ser por el deudor por violación de la norma que prohibe el acuerdo comisorio en los contratos de garantía16.
¿Cómo podemos lograr discernir si en un acto de desplazamiento patrimonial en provecho del acreedor se pretende el cumplimiento y consiguiente extinción de la obligación o simplemente asegurar dicho cumplimiento?
Ante todo, hay que estar a la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba