La larga marcha hacia el trabajo formal: el caso de los riders y la ley 12/2021.

AutorBaylos, Antonio

The long march towards formal employment: the case of riders and the Spanish Law 12/2021

Sumario: 1. Analógico y digital en el Derecho del trabajo. 2. La calificación jurídica del trabajo en las plataformas digitales de reparto. 3. El Acuerdo social sobre la laboralidad de los repartidores al servicio de plataformas digitales y su conversión en norma legal. 3.1. La declaración de laboralidad de los riders. 3.2. El derecho de información sobre los algoritmos. 3.3. Derechos de representación, negociación colectiva y huelga de los riders. 4. La vertiente europea: la propuesta de nueva Directiva sobre las plataformas de reparto.5. Bibliografía citada.

  1. Analógico y digital en el Derecho del Trabajo

    Los aficionados a la fotografía saben que conceptos como "negativo", "grano", "factor de ampliación", etc., eran los adecuados para tratar la imagen analógica basada en la fotoquímica. La llegada de lo digital ha implicado una nueva comprensión de la imagen y un nuevo vocabulario: "mapa de bits", "formato gráfico digital", "profundidad del color". La resolución de la imagen es la precisión en el detalle de ésta. En lo digital, se mide en píxeles por pulgada, de manera que cuantos más píxeles, más resolución. ¿Se podría decir que lo digital ha cambiado nuestra forma de representar la realidad al alterar la resolución de las figuras que captamos? Esta alegoría se ha trasladado al Derecho del Trabajo en el sentido de preguntarse si hay una nueva comprensión de la imagen del trabajador ante la irrupción de la digitalización. Si el modelo antropológico del que parte la regulación "clásica" de la relación laboral es el obrero industrial y la fábrica fordista, la norma legal ha consolidado progresivamente un prototipo normativo de trabajador subordinado y por cuenta ajena --entre nosotros en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET)--a partir del cual funciona un mecanismo de subsunción de la realidad en el concepto normativo que hace nacer derechos individuales y colectivos derivados de la relación jurídico contractual sobre la que se superpone una relación jurídico-pública de seguridad social que garantiza institucionalmente prestaciones sociales ante determinados estados de necesidad. ¿Refleja esa imagen la era de la digitalización de las relaciones laborales o hay que representar de otra manera la figura de la persona que trabaja en este nuevo contexto? El convencimiento de que existe una dependencia directa entre el modo de regulación del trabajo y la transformación de las estructuras productivas sugiere el planteamiento de esta hipótesis ante la evidencia de la decisiva transformación de los modelos organizativos de la empresa y del trabajo que ha producido la irrupción de la digitalización (Rodríguez Fernández y Pérez del Prado, 2018).

    La "vocación hegemónica" del prototipo normativo (Romagnoli, 1992) se afirmaría en la legislación laboral hasta las crisis económicas y políticas que marcan el final de siglo pasado y dan inicio al ciclo largo del "iuslaboralismo liberal" en toda la Unión Europea (Mariucci, 2020:22) En medio de un gran debate sobre la definición del modelo como estático o dinámico, entre la declinación del trabajo en singular o en plural (Romagnoli, 1997), se desenfocaron ciertas prestaciones laborales llevadas a cabo por "sujetos débiles" para situarlas sin embargo fuera del espacio de tutela del Derecho del Trabajo. En España esta tendencia legislativa se manifestó fundamentalmente en la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994, con la exclusión del ámbito de aplicación de la norma de los transportistas con vehículo propio (2), pero su plasmación más compleja se llevaría a cabo en el 2007 con la creación de una categoría intermedia entre el trabajador subordinado y el trabajo autónomo que mantenía la independencia en el plano jurídico pero constataba la subordinación en el plano material económico de un cliente principal (3). Se trataba de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) que regulaba el art. 11 de la Ley del Estatuto de Trabajo Autónomo (LETA), y que podía leerse tanto como una forma de adaptación del prototipo normativo laboral a nuevas profesiones o trabajos, como manifestación de una suerte de apropiación parcial del área del trabajo autónomo mediante el reconocimiento de ciertos derechos laborales limitados (Álvarez del Cuvillo 2008), o bien, por el contrario, como una forma de establecer una protección más reducida a una serie de actividades caracterizadas por una subordinación material merecedora de su inclusión plena en el área de tutela del Derecho del Trabajo y como una "puerta abierta a la legalización del fraude" (Alarcón Caracuel, 2009).

    La consideración por el derecho español de una nueva categoría que rompía la relación binaria entre trabajo subordinado / trabajo autónomo interponiéndose entre ambas va a ser muy importante en el debate posterior sobre el encuadramiento de las nuevas realidades laborales que nacen de la irrupción de la digitalización. La inserción de este amplio fenómeno económico con repercusión inmediata en lo laboral se ha volcado fundamentalmente en el sector del transporte--la uberización de la economía como palabra de orden--en el de la entrega de mercancías y en los servicios de cuidados, dentro del horizonte común de lo que se ha venido a definir como gig economy en tanto economía digital que marca las transformaciones muy relevantes que han tenido lugar en la organización de la empresa y del trabajo (Trillo Párraga, 2016). El debate sobre la repercusión en el conjunto del mundo del trabajo de esta nueva revolución industrial ha sido intenso también entre los juristas, prisioneros del dilema de sobredimensionar la envergadura de estos cambios o por el contrario minusvalorarlos sobre la base de considerarlos una nueva variante de la transformación productiva que acentúa elementos ya presentes en el panorama común de la relación de trabajo. El discurso de fondo se movía entre la definición de un cierto neotaylorismo digital que posibilita formas más complejas de coordinación y de desterritorialización de la producción, o un vector de transformación del trabajo que impone un cambio de paradigma en las reglas que lo disciplinaban hasta el momento y que exige por tanto nuevas nociones de los modos de producir, organizar y colaborar. Lo que se planteaba a la postre era la incompatibilidad del prototipo normativo clásico sobre la noción de trabajador con el nuevo horizonte de servicios ofrecido por la digitalización. Señaladamente, ¿el concepto de trabajador que integra el prototipo normativo del art.1.1 ET puede asumir las nuevas figuras que nacen de un contexto tecnológico digital? ¿Cambia la noción de trabajador ante una "nueva autonomía" (Perulli, 2021) que proviene de las nuevas características de la economía digital?

  2. La calificación jurídica del trabajo en las plataformas digitales de reparto

    El debate sobre la (in)adaptación del modelo de trabajador al que se emplea en la nueva organización digital de la empresa se centra en España en el tratamiento jurídico que debían recibir las personas sobre las que reposaba el enlace entre el proveedor de servicios--la plataforma--y el cliente en el reparto de mercancías, a los que se les conoció como riders. Un debate sobre un sector que se va a caracterizar por una elevada precariedad, ingresos bajos e inestables, distribución irregular de las horas de trabajo, incremento de los riesgos de accidente y alternancia entre subempleo y exceso de trabajo (Rocha, 2022).

    La primera aproximación al tema se efectúa desde la invisibilización de la plataforma como organizadora del proceso de mediación entre el proveedor de la comida y el cliente, que asume el mero papel de intermediario y relega al trabajador que efectúa el servicio al rol principal de un trabajador independiente o autónomo. En este primer paso, el discurso argumentativo no habla de trabajo, sino que se desplaza al área del emprendimiento en relación con las nuevas identidades caracterizadas por una mayor libertad individual que acuden a la prestación de su actividad en función de su exclusivo interés personal que se hace compatible con otras muchas capacidades y preferencias vitales. Más que insistir en la definición de esta actividad como propia del trabajo prestado con plena autonomía, con infraestructura y medios propios y con plena libertad, el centro de gravedad se coloca en una descripción del trabajo prestado como ocupación opuesta a la subordinación del trabajo asalariado, una actividad que da libertad y autonomía a los sujetos que la prestan. En definitiva, esta primera aproximación al tema se puede asimilar plenamente a las tendencias que acogen el emprendimiento como una referencia central "con el que nombrar el empleo e imaginar su regulación política" (Serrano Pascual y Fernández Rodríguez, 2018). La relación se califica expresamente como mercantil, con un precio por cada entrega efectivamente realizada, a través de una oferta de servicios en la que se establecen los días y las franjas horarias en las que la empresa puede solicitar sus servicios que se efectúan a través de un dispositivo móvil con conexión de datos y la bicicleta como materiales de trabajo de su propiedad. El propio trabajador autónomo es responsable directo de cumplir la obligación de solicitar su alta, y en su caso, su afiliación, con la posibilidad de beneficiarse de las medidas de promoción del autoempleo merced a la instauración de la llamada "tarifa plana", una cuota mensual reducida, de 60 [euro] a partir de 2019, al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) (4).

    Sin embargo, esta perspectiva que entendía la prestación laboral de los repartidores incompatible con las notas caracterizadoras del trabajo asalariado presentes en la legislación laboral, fue objeto de un amplio debate entre los juristas del trabajo con atención recíproca al dato comparado, es decir a las primeras experiencias normativas en...

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