Laicidad, sistema de acuerdos y confesiones minoritarias en España

Sintetizando la posición doctrinal del TC podría decirse que la separación implica la distinción sin confusión de sujetos, funciones o actividades y fines u objetivos públicos y objetivos religiosos.⁴

Esto implica al menos lo siguiente:

1) Autonomía del Estado respecto de la religión y de las confesiones religiosas y autonomía de estas respecto de aquel. El art. 6.1 de la LOLR, al consagrar la «plena autonomía» de las confesiones inscritas en el RER no hace más que aplicar una consecuencia inexorable de la laicidad y, en última instancia, de las exigencias de respeto de la libertad de conciencia de los fieles. La laicidad así entendida es la mejor, por no decir la única garantía de la autonomía plena de las iglesias en relación con los asuntos internos, con el único limite que le señala al derecho de libertad de conciencia el art. 16.1 CE.⁵2) No equiparabilidad de las entidades religiosas, de sus funciones, actividades y fines con las entidades, actividades y fines públicos.⁶ Quiere decirse que las confesiones y entidades religiosas no son personas jurídicas públicas, sino personas jurídicas privadas, asociaciones privadas, no lucrativas pero de interés particular.⁷3) Los criterios y principios religiosos no son parámetros de la justicia de las decisiones de los poderes públicos, ejecutivo, legislativo y judicial; ni de las decisiones del Gobierno, ni de las leyes ni de las sentencias judiciales; y consecuentemente deberán adoptarse por el titular del poder público al margen de cuáles sean sus creencias religiosas.⁸ Parámetro de esas decisiones no es ninguna ética privada por más mayoritaria que sea, sino la ética pública que el TC define como mínimo común ético de una sociedad determinada en un momento histórico determinado acogido por el derecho.⁹Page 774) «Por su carácter aconfesional, el Estado no viene obligado a trasladar los principios o valores religiosos que gravan la conciencia de determinados fieles y se insertan en el orden intraeclesial».¹⁰

La exigencia más característica de la laicidad es la neutralidad.¹¹ El Estado y los poderes públicos no se identifican con las creencias concretas (religión o ideología) de sus ciudadanos, salvo con los valores comunes de los que emana lo que hemos llamado la ética pública.

En relación con esos valores comunes el Estado es beligerante, tiene no sólo que respetarlos él, sino obligar a que los respeten los demás, también los ciudadanos, a defenderlos y a fomentarlos, excluyendo los antivalores por entrar en contradicción con ellos.

Pero ha de ser exquisitamente neutral con respecto a las creencias y valores de los ciudadanos, con independencia de que sean compartidos por una mayoría o por una minoría, por más insignificante que esta sea, salvo que sean contradictorios con los valores comunes, en cuyo caso tiene que combatirlos. El Estado tiene vedada «cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto o de actos de signo religioso»,¹² porque la libertad ideológica «comprensiva de todas las opciones que suscita la vida personal y social», en el «contexto democrático gobernado por el principio pluralista», está basado en la «tolerancia y respeto a la discrepancia y diferencia».¹³

La neutralidad es una exigencia y una garantía de la igualdad, sin penalizaciones ni privilegios, en la titularidad y en el ejercicio de sus derechos, de todosPage 78los ciudadanos con independencia de cuáles sean sus creencias ideológicas o religiosas.¹⁴

Esta actitud de neutralidad obliga a cuantos actúan en nombre o por cuenta del Estado, tanto a las autoridades públicas como a los funcionarios que han de cumplir su función de acuerdo con el deber de reserva, en expresión de la doctrina francesa, respecto a su derecho de libertad de conciencia.¹⁵ Algo especialmente exigible en el ejercicio de determinadas funciones como la de juzgar y la de enseñar.

Es más, el Estado y los poderes públicos están obligados a exigir a todos los ciudadanos que se tenga el máximo respeto, mutuo y recíproco, no sólo tolerancia, de los demás y de sus diferentes ideas o creencias con tal de que no entren en contradicción con los valores comunes. De ahí la tipificación como delito de todo género de intolerancia o discriminación. De esta forma la laicidad, como exigencia del respeto del diferente, se convierte en uno de los principios fundamentales del pacto por la convivencia democrática.

En lo hasta aquí dicho no hay sustanciales diferencias entre el modelo de laicidad consagrado en nuestra Constitución¹⁶ y la laicidad france-Page 79sa,¹⁷ que implícitamente toma como referente el propio Tribunal Constitucional.

Sí hay notables diferencias en el tema de la cooperación del Estado y de los poderes públicos con las confesiones religiosas.

Tal como termina cuajando la laicidad en la Ley francesa de separación de 1905 (art. 2), hay que decir que equivale a la formulación del principio general de prohibición de esa cooperación, salvo en algunos casos a modo de excepción en que se admite como meramente posible: internados públicos, hospitales, prisiones, orfanatos o internados docentes.

En nuestra Constitución no existe ningún principio general prohibitivo de la cooperación, salvo que entre en contradicción con la laicidad y su fundamento, la igualdad. Es más, en los supuestos configurados como excepción al principio general prohibitivo en la Ley francesa, en nuestra Constitución se configura la cooperación como obligada para hacer reales y efectivas la libertad de conciencia y la igualdad. De manera que al lado de ella pueden existir –depende de lo que los poderes públicos decidan– otros supuestos de cooperación, no necesarios para hacer posible el ejercicio de la libertad en condiciones de igualdad, pero que facilitan ese ejercicio, con tal que no lesionen ni la laicidad ni –su fuente y objetivo último– la igualdad.

El TC cita como supuestos de este último tipo el reconocimiento de efectos jurídicos civiles al matrimonio celebrado en forma religiosa y la protección peculiar del Código penal a las confesiones religiosas inscritas o a sus miembros y, en general, los derechos que atribuye o deja expeditos para su ejercicio la inscripción.

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De todos modos la cooperación hay que entenderla en relación con el derecho fundamental de libertad religiosa de los ciudadanos, no en relación con las actividades o fines religiosos o los medios materiales o personales necesarios para su consecución, lo que sería incompatible con la laicidad. Es más, la cooperación sólo será obligada –y a ella se refiere el art. 16.3 CE, dadas las expresiones imperativas que utiliza– cuando lo que está en juego es que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas, como dice el art. 9.2 CE.

Según el TC,¹⁸ hay que distinguir entre los supuestos de cooperación derivados del art. 9.2 y que se concretan en el art. 2.3 de la LOLR y los que, según él, se derivarían del estatuto que se reconoce en el art. 6.1 a las confesiones inscritas en el RER: obligados los primeros y legítimos constitucionalmente, pero no obligados los segundos; necesarios los primeros para hacer posible el ejercicio de los derechos de libertad e igualdad; que simplemente facilitan ese ejercicio los segundos.

A esas diferencias con respecto a la laicidad francesa es a lo que se refiere nuestro alto Tribunal cuando califica la laicidad que consagra nuestra Constitución como «positiva» y no a que el Estado valore positivamente las creencias religiosas merecedoras, por ello, de un trato jurídico especial favorable. Lo que el Estado laico valora positivamente no son las creencias religiosas, sino el derecho de libertad religiosa, en las mismas condiciones que el de libertad de convicción no religiosa, como derecho civil fundamental, que es cosa harto diferente.

En una utilización escrupulosa de los términos, desde el punto de vista de su significado originario, lo que nuestra Constitución define es un estado laico, no un estado aconfesional ni un estado laicista.

Lo que el art. 5.1 de la LOLR dispone a este propósito es que las confesiones en cuanto tales «gozarán de personalidad jurídica una vez inscritas en el correspondiente registro público», expresión no demasiado afortunada, y que ha hecho pensar a un importante sector doctrinal en el valor constitutivo de la inscripción. A nuestro parecer esto es verdad sólo a medias. La inscripción no atribuye a la confesión la personalidad jurídica que ya tenía con anterioridad, sino sólo el «reconocimiento» de esa personalidad «como grupo religioso»,²⁵ es decir, aparte su publicidad frente a terceros y frente a sus propios miembros (art. 22 CE y art. 10.2 LODA), la posibilidad del ejercicio, con esa eficacia, de derechos que ya tenía con anterioridad o la atribución de algún derecho nuevo.

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Ante el silencio de la LOLR y del RD de desarrollo sobre la inscripción, salvo indirectamente al afirmarse en el art. 4.2 que «la inscripción sólo podrá denegarse cuando no se acrediten debidamente los requisitos» exigidos, de acuerdo con la doctrina del TC y con la LODA (art. 24) «el derecho de asociación incluye el derecho a la inscripción», de manera que su denegación injustificada implica la violación del derecho de libertad de conciencia que incluye el de asociación (LOLR, art. 2.1.d).²⁶

De acuerdo con la LODA, «la Administración procederá a la inscripción, limitando su actividad a la verificación del cumplimiento de los requisitos que han de reunir el acta fundacional y los estatutos. El propio TC ha negado a la Administración competencia para la calificación, debiendo limitarse a la mera constatación de los datos aportados a la vista exclusivamente del acta fundacional y de los estatutos.²⁷

En su praxis la Administración está dificultando, cuando no impidiendo, la inscripción de las confesiones religiosas minoritarias, especialmente los NMR, exigiendo requisitos no legales y sin tener en cuenta la doctrina del TC, arrogándose competencias que no tiene, olvidando que la función de los estatutos no es tanto facilitar un control a priori como hacer posible un eficaz control a posteriori.

Dado que el ejercicio de algunos de esos derechos sólo es posible previa la inscripción en el RER y otros los atribuye la inscripción, la denegación de esta afecta negativamente al derecho mismo de libertad religiosa.²⁸

Me limitaré a indicar algunas muestras de este proceder de la Administración.

Por lo pronto, en un intento autoexculpatorio o de exclusión de responsabilidades, según ella la denegación de la inscripción el RER no atenta en ningún caso contra el derecho de libertad religiosa individual ni contra su ejercicio colectivo, que puede verse satisfecho por otras vías.²⁹ Algo que, como acabamos dePage 86ver, no es verdad. Lo que no hace en esas resoluciones denegatorias es indicar en qué registro debe practicarse la inscripción, como dispone la LODA (art. 30.3).

Se arroga la competencia para comprobar si lo que se dice en los papeles, acta fundacional y estatutos coincide o no con la realidad, no teniendo en cuenta que lo que se solicita es la inscripción de un proyecto de futuro.

Exige el cumplimiento de requisitos que ni la LOLR ni sus normas de desarrollo exigen: que la entidad solicitante cuente con un «número significativo de fieles», con ministros o con locales de culto. Dejando aparte que la indeterminación y la indeterminabilidad del primero de esos requisitos ofrece las condiciones más propicias para la arbitrariedad,³⁰ esa exigencia no aparece en norma alguna y, en ese caso, el silencio debe llenarse con lo que diga la LODA (art. 5.1), que exige solamente tres personas como número mínimo para la constitución de una asociación.

La misma condición de alegalidad se puede predicar de la exigencia de locales culto o de ministros confesionales, que también figuran, en ocasiones, entre las exigencias de la Administración.³¹

Ni es menos llamativa la exigencia de que los fines que figuren en los estatutos sean verdaderamente religiosos³² exigiendo la acreditación y prueba a los solicitantes y arrogándose la competencia para la calificación y para decidir si son o no religiosos, lo que presupone que tiene criterios para hacerlo,³³ como si de la contradicción palmaria de un Estado, al mismo tiempo teólogo y laico, se tratara.

La LOLR se limita a exigir que en la solicitud conste la «expresión de sus fines religiosos» (art. 5.2) y el RD que la desarrolla, por su parte, a decir que unoPage 87de los datos requeridos para la inscripción son «los fines religiosos con respecto de los límites establecidos» en el art. 3 de la LOLR (art. 2.c).

El TC ha entendido esta referencia, a pesar de la impropiedad del término límites, sólo aplicable al número primero de ese artículo, y también respecto del segundo, que se refiere no a los límites del derecho de libertad religiosa sino a los límites del ámbito de aplicación de la Ley pero, en todo caso, a esos dos aspectos y sólo a esos dos aspectos, y no a su calificación como verdaderamente religiosos o no religiosos.

Lo único que tiene que «constatar», que no «calificar»,³⁴ la Administración son estas dos cosas con respecto a los fines estatutarios: que no entrañan violación alguna de los elementos integrantes del orden público y que no se integran entre las actividades seculares «ajenas a lo religioso» (art. 3.2 LOLR) y ello teniendo a la vista sólo lo que se dice en los estatutos.³⁵

Sólo en el segundo caso, debidamente constatado, se reconoce a la Administración competencia para denegar la inscripción, pero sobre ella recae la carga de la prueba de que los fines estatutarios son ajenos a los religiosos, o dicho de otro modo, que la entidad solicitante se propone exclusivamente, si queremos evitar convertir en un conjunto vacío el ámbito de aplicación de la ley, la consecución de fines «ajenos a lo religioso», habida cuenta de cómo se describen esos fines en los estatutos presentados.

Entiendo que carece, en cambio, de esa competencia denegatoria en el supuesto de contradicción de esos fines con alguno de los elementos integrantes del orden público.

Es verdad que el TC, siquiera fuera con carácter extraordinario, le reconocía esa competencia,³⁶ ya que como regla general exige sentencia firme, pero ante el silencio de la LOLR y de sus normas de desarrollo sobre este extremo hay que aplicar supletoriamente lo dispuesto por la LODA; en ese caso la competencia denegatoria le corresponde con carácter exclusivo al órgano judicial com-Page 88petente; la competencia de la Administración se limita a examinar la solicitud y los estatutos para detectar si existen indicios de esa contradicción con el orden público para ponerlo en manos del fiscal o directamente del juez (LODA, art. 30.4).

Siquiera sea para poner de relieve, sin entrar ahora a valorarla,³⁷ la diferencia de régimen, creo que vale la pena decir que de esta regla general y de los controles que comporta se exceptúan la Iglesia católica como tal, las entidades que forman parte de su organización jerárquico-territorial, también la Conferencia Episcopal española e, incluso, en virtud del principio de respeto de los derechos adquiridos, todas las entidades que ya tenían personalidad jurídica civil a la entrada en vigor del Acuerdo de 1979. Todo ello por decisión de este Acuerdo en su artículo primero.

La inscripción en el RER no atribuye la personalidad jurídica que la confesión ya tiene por el mero hecho de existir como asociación aunque sin efectos frente a terceros de buena fe, simplemente se la reconoce.³⁹ No obstante, puede decirse que la inscripción es constitutiva en el caso de las confesiones religiosas.

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La inscripción no sólo es necesaria a efectos de publicidad ni son estos sus únicos efectos. La inscripción puede con justicia decirse constitutiva porque deja expeditos para su ejercicio derechos de los que la confesión era ya titular con anterioridad e incluso atribuye nuevos derechos.

El derecho de libertad de conciencia es un derecho individual pero que en ocasiones necesita realizarse y ejercerse colectivamente, para lo que es necesario contar con la atribución de personalidad jurídica civil a la asociación religiosa en cuanto tal. Los derechos atribuidos a la confesión tienen siempre como fin y como razón de ser el de hacer posible o facilitar la realización real, efectiva y plena de los derechos individuales de libertad e igualdad. A la hora de su ejercicio por las confesiones no debe olvidarse que en la mayor parte de los casos la iniciativa depende de las personas singulares, individual o colectivamente.

La LOLR describe el contenido del derecho de libertad religiosa, individual, y colectivo, o de la confesión en cuanto tal, en el art. 2. En unos casos alude expresamente a la titularidad de las confesiones, en otros esa titularidad hay que suponerla como condición necesaria para la realización de los derechos individuales.

No siempre estos derechos de los que es titular la confesión están expeditos para su ejercicio. El ordenamiento jurídico, por razones fundamentalmente de seguridad jurídica, está legitimado para exigir que el ejercicio de esos derechos se acomode a determinadas normas e incluso que se cumplan previamente determinados requisitos, por ejemplo, la inscripción en el registro o la firma de un acuerdo de cooperación. Claro que el ordenamiento deberá ser extraordinariamente cuidadoso en no negar de raíz esos derechos como consecuencia de las exigencias que, en todo caso, como límites de un derecho fundamental, deberán ser necesarias en una sociedad democrática, ser proporcionales a los objetivos y estar establecidas por la ley.

Los derechos comunes, por ser parte integrante del contenido esencial del derecho de libertad religiosa, están enunciados en el art. 2 de la LOLR y, de acuerdo con el 16.1 CE, con un único límite, el orden público definido en el art. 3. 1 de la LOLR.

A efectos puramente sistemáticos es posible distinguir dos grupos: aquellos que corresponden a las confesiones porque sin ellos no pueden satisfacerse losPage 90derechos individuales, aunque la ley no se los atribuya expresamente, y aquellos cuya titularidad es atribuida por la ley expresamente a las confesiones.

En el primer grupo, de atribución implícita a las confesiones, hay que enumerar: el derecho a prestar asistencia religiosa a los internos de establecimientos públicos; a impartir enseñanza o formación religiosa, en este último caso, en centros públicos; la práctica de actos de culto, celebración de sus ritos matrimoniales, reunión y manifestación con fines religiosos, derecho de asociación que incluye el de inscripción y, finalmente, a tener personalidad jurídico-civil para poder operar en el tráfico jurídico y civil.

En el segundo grupo, de atribución explícita de la personalidad, hay que incluir: el derecho a establecer lugares de culto y de reunión con fines religiosos; el derecho a designar y formar a sus ministros; a tener, con la correspondiente autonomía, su propio credo; a divulgarlo y propagarlo, y finalmente a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o extranjero.

El ejercicio de algunos de esos derechos, cuando no se exige expresamente la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, queda expedito si la confesión está inscrita en el Registro General de Asociaciones, que admite la inscripción, no con la denominación de iglesia, confesión o comunidad religiosa, pero sí que entre los fines de la entidad solicitante, al lado de fines de interés general, figuren fines religiosos.⁴⁰

El TC incluye aquí todos los supuestos de trato favorable derivados de la conjunción del principio de neutralidad como integrante de la laicidad y del principio derivado del art. 9.2 CE de cooperar para hacer reales, efectivas y plenas la igualdad y la libertad.⁴¹

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Tres son los núcleos a los que se refiere expresamente el TC: la «plena autonomía» del art. 6.1 LOLR, desde el punto de vista interno, y, desde el externo, la especial protección penal que se les dispensa en los art. 522 y siguientes del CP y el reconocimiento de efectos civiles al matrimonio celebrado en forma religiosa (art. 59 CC).

Consecuencia del principio de laicidad como garantía de la libertad de conciencia, la expresión «plena autonomía» no se refiere únicamente al credo religioso y a las cuestiones doctrinales, sino que engloba la total autonomía de la confesión en relación con todos sus asuntos internos, incluida la normativa determinante de sus estructuras organizativas y de su funcionamiento así como el de las relaciones entre la confesión y el personal al servicio directo de las actividades religiosas (culto y apostolado), lo cual quiere decir dos cosas: 1) que no les obligan ni las normas de tener estructura y funcionamiento democráticos como a los partidos políticos y sindicatos, ni las normas sobre estructura y funcionamiento democráticos que el derecho común de la LODA establece para todas las asociaciones no lucrativas de régimen común, y 2) que todos esos aspectos son cuestiones sustraídas a la competencia de las autoridades estatales incluidos sus tribunales.

Todavía más, se les atribuye el derecho a establecer en sus normas internas cláusulas de salvaguarda de su propia identidad y de sus creencias, aplicables a su personal laboral y cuya eficacia en el orden laboral estatal –caso de despidos sobre esta base transformándolos excepcionalmente en procedentes– será posible sólo si el juez estima que su establecimiento es realmente necesario para esa salvaguarda y que se han cumplido las condiciones de hecho para su aplicación.

Pero no son estos los únicos supuestos. Habría que aludir a algunos otros: la extensión de la Seguridad Social a los ministros confesionales o, en el caso de la Iglesia católica, tanto al clero secular como a los religiosos y religiosas, que no es contenido de la libertad religiosa sino del derecho de igualdad.⁴²

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La no exigencia de permiso de residencia a los ministros confesionales⁴³ extranjeros equiparándolos a los miembros de la Unión Europea y aplicándoles el principio de libre circulación tampoco forma parte del contenido esencial del derecho de libertad religiosa.

Las exenciones fiscales, tampoco enumeradas entre los elementos integrantes del derecho de libertad religiosa en el art. 2 LOLR, pero que son una exigencia del principio de igualdad como luego veremos; en este caso, la exención del impuesto del IVA en los dos supuestos previstos en los números 11 y 12 del art. 20 de la LIVA: «las cesiones de personal realizadas en el cumplimiento de sus fines, por entidades inscritas en el Registro correspondiente del Ministerio de Justicia» y «las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias efectuadas directamente a sus miembros por organismos o entidades legalmente reconocidas que no tengan finalidad lucrativa, cuyos objetivos sean exclusivamente de naturaleza […] religiosa […], filantrópica o cívica, realizadas para la consecución de sus finalidades específicas, siempre que no perciban de los beneficiarios de tales operaciones contraprestación alguna distinta de las cotizaciones fijadas en sus estatutos».

Estas son las únicas exenciones de que se benefician las confesiones inscritas sin el añadido de tener firmado un acuerdo de cooperación.

La inscripción en el RER no da derecho a ser miembro de la Comisión de Libertad Religiosa,⁴⁴ pero sólo las confesiones inscritas pueden solicitar su reconocimiento como de «notorio arraigo»: la inscripción es condición necesaria aunque no sea suficiente para obtener la declaración y cuando una confesión inscrita es declarada de notorio arraigo tiene además derecho a formar parte de la Comisión (LOLR, art. 8).

Entiende el TC que el mandato de cooperación de los poderes públicos con las confesiones se refiere justamente a las confesiones inscritas y no sólo a las de «notorio arraigo».⁴⁵ Lo cual quiere decir que aunque la titularidad, enPage 93cuanto elemento integrante del contenido esencial de libertad religiosa, sea predicable también de las confesiones no inscritas, su ejercicio necesita de la inscripción, aunque no del acuerdo de cooperación. En conclusión, que el derecho a prestar la asistencia religiosa a que se refiere el art. 2.3 de la LOLR, previa petición del o de los internos en los establecimientos públicos, es de titularidad de todas las confesiones, pero para su ejercicio necesita de la inscripción en el RER.

A esa conclusión nos lleva tener en cuenta que esa es la condición y el requisito que se les exige para la asistencia religiosa tanto en los centros públicos de educación,⁴⁶ que se considera como complementaria de la enseñanza religiosa y moral, como de la asistencia religiosa a los menores en prisiones,⁴⁷ sin exigirse, en cambio, la existencia de la firma de acuerdos de cooperación.

Hay que incluir también aquí el derecho que se les reconoce a las confesiones inscritas en el RER de «crear y fomentar para la realización de sus fines, con personalidad jurídica civil diferenciada, asociaciones, fundaciones e instituciones con arreglo a las disposiciones de carácter general».

Si tenemos en cuenta que las confesiones consideran como fines propios no sólo los religiosos (culto y apostolado), sino también los seculares congruentes con ellos, y que la norma de la LODA excluye de la legislación común de asociaciones (y por analogía habrá que entender aplicable esta norma a las fundaciones) sólo a las que tengan fines exclusivamente religiosos, tendremos que distinguir entre entidades, de uno u otro tipo, creadas por las confesiones: 1) las que se someten a la legislación especial de la LOLR y demás normas de desarrollo, y 2) las que se someten al régimen común de asociaciones (LODA) o de fundaciones (LF y LM).

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Si examinamos los acuerdos de cooperación con el Estado firmados en el año 1992 con las confesiones protestante, israelita e islámica, de inmediato observaremos dos cosas: responden todos ellos a la misma estructura, correspondiéndose incluso en la enumeración de los respectivos artículos las distintas materias contenidas en ellos.

En todos los preámbulos se añade un párrafo en el que se explicitan dos ideas: que el acuerdo ha procurado tener el más escrupuloso respeto de la voluntad negociadora de los interlocutores religiosos como la mejor expresión de los contenidos doctrinales correspondientes y, al mismo tiempo, de las peculiares exigencias de conciencia de ellos derivadas.

Los acuerdos están integrados por no pocas normas puramente instrumentales (determinación de las confesiones a las que les es aplicable, definición de actividad religiosa, de ministro confesional o de lugares de culto, más las disposiciones adicionales y final) y por otras que no pasan de ser expresión del derecho común (inviolabilidad de lugares sagrados, secreto profesional de los ministros confesionales, su sometimiento a las disposiciones generales del servicio militar y derecho a prórroga de los que están en periodo de formación, respeto de la libertad religiosa en esta prestación).

Entre las normas instrumentales hay alguna que puede dar pie al fraude de ley e incluso a poner en manos de las confesiones la capacidad para decidir quiénes pueden disfrutar o no del acuerdo. Me estoy refiriendo al art. 1 en su previsión de que se beneficien las entidades confesionales que puedan en el futuro incorporarse a la Federación correspondiente con tal que estén inscritas en el RER, sin previsión de control administrativo o jurisdiccional alguno.⁴⁸ Queda abierta la puerta para que gocen del acuerdo con las iglesias evangélicas las ortodoxas o las anglicanas y –lo que sería más sorprendente y anómalo– para la incorporación de confesiones cristianas a la Comisión Islámica o a la Federación de Comunidades Israelitas o a la inversa, o a que no sean admitidas a esaPage 95incorporación confesiones doctrinalmente afines y que cumplen con el requisito de estar inscritas en el Registro de Entidades Religiosas.

Lo peculiar es reducible a unas pocas materias: eficacia civil del matrimonio celebrado en la forma religiosa correspondiente, la enseñanza religiosa en los centros docentes, asistencia religiosa en centros públicos, descanso semanal, régimen fiscal y, en el caso de judíos y musulmanes, equiparación de los cementerios con los lugares de culto y normas sobre alimentos (acomodación a las normas confesionales del régimen de comidas en los establecimientos públicos o normas sobre su elaboración).

Se ha acusado a estos acuerdos de seguir miméticamente los acuerdos con la Iglesia católica, algo que está muy distante de la realidad. Sólo hay muestras de tal mimetismo en el tema de la fiscalidad y aun ahí con diferencias.

Por lo pronto hay que decir que en ninguno de los acuerdos de 1992 se hace alusión a fórmula alguna de financiación o subvenciones de las confesiones religiosas, de sus actividades religiosas o de sus fines religiosos con fondos públicos, ni siquiera con la fórmula de la asignación tributaria, por considerarla inconstitucional, salvo en el caso de la Iglesia católica, y eso sólo si se considera como algo transitorio.

El reconocimiento de efectos jurídicos civiles al matrimonio celebrado en forma religiosa no forma parte del contenido esencial del derecho de libertad religiosa. El art. 2.1.b de la LOLR considera como tal únicamente el derecho a «celebrar sus ritos matrimoniales», nada más. Y en ese mismo sentido se pronunció la Comisión Europea de Derechos Humanos.⁴⁹ El CC reconoce ese derecho en el art. 59 a las confesiones inscritas, tanto por la vía del acuerdo como porque así lo disponga unilateralmente la legislación del Estado, posibilidad esta última que aún no se ha desarrollado.

No existe una plena equiparación con la Iglesia católica mayoritaria en el caso del reconocimiento de efectos civiles del matrimonio celebrado en forma religiosa.

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En todos los supuestos esos efectos exigen su inscripción en el Registro civil, pero si ponemos en relación los artículos 63 y 65 del CC con los respectivos acuerdos es fácil llegar a la conclusión de que en el caso del matrimonio canónico no es necesario el expediente previo de capacidad, aunque en ese caso el encargado del registro tendrá que comprobar si se cumplen los requisitos legales, y sí es obligado, de manera que sin él no es posible la celebración del matrimonio –en el caso de protestantes y judíos– o la inscripción registral en el caso del matrimonio musulmán.⁵⁰

Otra diferencia, no menor, es la de que, en el caso de las confesiones minoritarias, la inscripción se practica siempre a instancias mediatas o inmediatas de los contrayentes; no así en el caso del matrimonio canónico, en que esa inscripción es automática, de manera que no cabe, salvo que se utilice la fórmula del matrimonio secreto o de conciencia, el matrimonio canónico sin efectos civiles, con riesgo de violación del derecho de libertad de conciencia.

Sólo en el caso del matrimonio canónico católico, por último, se reconocen efectos civiles también, siempre que cumplan determinados requisitos, a las resoluciones canónicas sobre nulidad o sobre disolución de matrimonio rato y no consumado.⁵¹

Las diferencias se acrecientan en el tema de la enseñanza religiosa en los centros docentes.

La enseñanza religiosa en los centros docentes encuentra su razón de ser, desde el punto de vista constitucional, en el art. 27.3 CE y en el art. 2.1.c de la LOLR. El art. 2.3 de esa Ley se refiere no a la enseñanza de la religión y de la moral, sino a la «formación y asistencia religiosa, como «complementarias» de aquella.

El primero reconoce a padres y tutores el derecho a decidir sobre la educación religiosa y moral de sus hijos o tutelados.

No se trata de un derecho contenido en el derecho a la educación sino en el de libertad religiosa.⁵² Consecuentemente no exige necesariamente que sea fi-Page 97nanciado por el Estado, ya que no es un derecho-prestación sino un derecho-libertad, pero exige, como algo obligado, la cooperación de los poderes públicos para que sea real y efectivo y en cuanto sea necesario para ello, especialmente en los centros públicos, cuando se trata de asistencia religiosa o formación como complemento⁵³ de la enseñanza religiosa (art. 2.3 LOLR). La razón de esta limitación es bien clara: es evidente que en los centros privados, en los que es posible incluso la formulación explícita de un ideario propio, los padres, al elegir el centro, ya han podido haber resuelto el problema de la orientación religiosa y moral de la formación de sus hijos.

De conformidad con todo esto, los acuerdos de 1992 optan claramente por el modelo que podríamos denominar de libertad de acceso,⁵⁴ al igual que en el caso de la asistencia religiosa (el art. 2.3 LOLR se refiere a la formación religiosa, no a la enseñanza, en centros públicos sin hacer diferencias con la asistencia religiosa en otros centros públicos).

Los poderes públicos sólo adquieren el compromiso de ofrecer locales y horario para que las propias confesiones, a petición de los interesados, realicen esa actividad en los centros públicos y en los privados concertados, no en los no concertados, en la medida en que esta enseñanza no entre en contradicción con el ideario del centro.

Una vez más, por atracción del modelo de la Iglesia católica como coartada de la igualdad, más adelante se extenderá esta presencia obligatoria de la enseñanza de la religión a todos los centros, públicos o privados, sean estos últimos concertados o no concertados.⁵⁵

Ningún otro compromiso: las confesiones son las competentes para determinar los programas y sus contenidos, así como para designar libremente, sin interferencias de las autoridades académicas, a los profesores que, consecuente-Page 98mente, deberán depender de ellas también a efectos laborales. En este contexto se inscribe la no calificación académica de esas enseñanzas y de los correspondientes aprendizajes.⁵⁶

Quedaban así sin sentido los conflictos que viene protagonizando cotidianamente la aplicación del Acuerdo sobre educación y asuntos culturales con la Iglesia católica.

En 1996⁵⁷ se llegó a un acuerdo con musulmanes y con protestantes que, por el señuelo de igualdad con la Iglesia católica, introduce la financiación pública de esa enseñanza, siempre que exista un número mínimo de alumnos por grupo. La Administración se compromete a pagar a la confesión correspondiente la cantidad global sin adquirir compromiso alguno con las personas concretas que, designadas por la confesión, van a desarrollar esa función en régimen laboral con la confesión.

Unilateralmente, al menos por lo que respecta a las confesiones minoritarias, aunque acogiendo las pretensiones de la Iglesia católica, a propuesta del Gobierno, el Parlamento aprueba una ley en la que se tipifica la relación como una relación laboral con la Administración educativa en la Ley de acompañamiento de la Ley de presupuestos generales para el año 1999,⁵⁸ convirtiendo en ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo.⁵⁹ Por una solución similar, en defensa de los derechos del trabajador, ha optado la LOE recién aprobada.⁶⁰

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No son menores las diferencias en relación con la asistencia religiosa en establecimientos públicos, algunas perfectamente razonables,⁶¹ como la no existencia de un servicio de asistencia religiosa permanente para las confesiones minoritarias, que sí existe, en cambio, para la Iglesia católica.

La diferencia fundamental es que en los acuerdos de 1992 se ha optado inequívocamente por el modelo de libertad de acceso, que es el más congruente, de no ser posible o viable el de libertad de salida, en tanto que en el caso de la Iglesia católica esta opción no es tan clara: lo es en el supuesto de la asistencia social en centros penitenciarios⁶² y no sin alguna matización en el caso de los hospitales,⁶³ pero es menos evidente en el caso de las Fuerzas Armadas.⁶⁴

Todavía es preciso añadir otra diferencia importante, referida a la financiación de la asistencia. En los acuerdos con protestantes y judíos, los gastos de financiación corren por cuenta de la confesión con excepción del uso de los locales del establecimiento.⁶⁵

Tampoco el derecho a gozar de exenciones y desgravaciones fiscales forma parte del contenido esencial del derecho de libertad religiosa. En el art. 2 de la LOLR no aparece mención alguna, ni siquiera implícita, a tal derecho.

Sí lo es en cambio el derecho de igualdad. Veámoslo.

Las confesiones religiosas se financian con las aportaciones de sus miembros, a quienes perjudica que su confesión tenga que pagar impuestos por losPage 100bienes y actividades dirigidos exclusivamente a la consecución de fines espirituales y religiosos. Son los fieles, que al mismo tiempo son ciudadanos del Estado, los que las financian, lo cual se traduce en que unos ciudadanos pagan más impuestos que otros como consecuencia de sus creencias religiosas, en contradicción con lo dispuesto en el art. 14.

Así las cosas, parece que tal derecho debe serles reconocido a todas las confesiones que a través de la inscripción han sido acogidas como tales en el ordenamiento jurídico español.⁶⁶

Así se hacía en la Ley del impuesto de sociedades de 1978,⁶⁷ anterior a la LOLR, que consideraba exentas de dicho impuesto a la «Iglesia católica y sociedades confesionales no católicas legalmente reconocidas», sin aludir al acuerdo de cooperación. Y exactamente lo mismo acontecía en la Ley sobre régimen transitorio de la imposición indirecta de 1979,⁶⁸ también anterior a la LOLR, que volvía a utilizar la misma expresión al enumerar las exenciones de las adquisiciones destinadas al culto. Es el reglamento de la primera de esas leyes, promulgado cuatro años más tarde que la Ley, el que restringe esa exención únicamente a las confesiones que tienen firmado acuerdo de cooperación con el Estado, añadiendo a la expresión «legalmente reconocidas» la coletilla «con las que se establezcan los acuerdos de cooperación a que se refiere el art. 16 de la Constitución española», que ni constitucionaliza ni alude siquiera implícitamente a los acuerdos como cauce de relación. Esa limitación se irá luego aplicando en referencia a las exenciones de los demás impuestos y acabará convirtiéndose en una especie de cláusula de estilo.

No se puede pretender encontrar base para esa restricción en el art. 16.3, inciso 2, ni en el art. 7.2 de la LOLR, que tipifica como potestativos, no obligados, esos acuerdos, y como meramente potestativa la inclusión en ellos de la equiparación a efectos fiscales con las entidades no lucrativas y de interés general de las confesiones religiosas firmantes.

La restricción, dada la necesidad de notorio arraigo para poder firmar un acuerdo de cooperación, introduce como criterio de discriminación entre con-Page 101fesiones un requisito de confesionalidad o pluriconfesionalidad histórico-sociológica no armonizable con el principio de laicidad.⁶⁹

La valoración del régimen fiscal de las confesiones minoritarias con acuerdo de cooperación tiene que tomar como parámetros a la iglesia mayoritaria, de un lado, y a las entidades no lucrativas y de interés general, de otro.

1. En todos los acuerdos de cooperación, tanto con la Iglesia católica como con las demás confesiones minoritarias, se formula el principio de equiparación de todas ellas con las entidades sin ánimo de lucro y de interés general;⁷⁰ no aparecía, en cambio, tal formulación en ninguna norma hasta la Ley de fundaciones e incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general71 y que sería luego reiterada en la Ley de mecenazgo (LM),⁷² con el añadido «sin perjuicio de lo establecido en los acuerdos».⁷³

   Pero el principio no es biunívoco, sino de dirección única. En su aplicación hay que distinguir tres supuestos.

   1. ) Si se trata de entidades creadas por las confesiones para el cumplimiento de sus fines, incluyendo ahí los religiosos y los no lucrativos de interés general armonizables con ellos, se aplica el régimen previsto en la LM siempre que cumplan los mismos requisitos que se les exigen a las entidades no lucrativas de interés general (fundaciones y asociaciones declaradas de interés público).⁷⁴

   2. ) Si se trata de fundaciones «propias de estas entidades», es decir, las de «naturaleza religiosa por tener fines exclusivamente religiosos», se les da la posibilidad de optar –renunciando, se entiende, al régimen fiscal que les pudiera corresponder en virtud del acuerdo– por el régimen aplicable a las entidades no lucrativas y de interés general, exigiéndoseles a cambio el cumplimiento dePage 102sólo dos de los diez requisitos exigidos con carácter general en el art. 3 de la LM: la inscripción en el RER y la gratuidad de los cargos de patrono, representante estatutario o miembro del órgano de gobierno.⁷⁵

   3. ) Si se trata, por último, de las confesiones mismas, sin perjuicio de lo que se diga en los acuerdos, se les aplica el régimen fiscal de la LM, sin exigirles a cambio el cumplimiento de ninguno de los requisitos del art. 3 de la Ley. Es decir, disfrutan, sin tener que elegir entre ambos regímenes, de los beneficios fiscales de ambos: de los previstos en la Ley y de los previstos en los acuerdos.

   Conclusiones: 1) en ninguno de los supuestos el principio es biunívoco;

   2) sólo en un supuesto la aplicación del régimen fiscal de la LM exige el cumplimiento de los mismos requisitos que deben cumplir las entidades no lucrativas de interés general; en los demás, o se exigen de diez requisitos sólo dos, o no se exige el cumplimiento de ninguno.

   Por esta vía de la equiparación se extienden a las confesiones minoritarias con acuerdo de cooperación los beneficios fiscales, exenciones y desgravaciones previstas en la Ley de mecenazgo: exención de los impuestos (art. 5 a 15): de sociedades (IS), sobre bienes inmuebles (IBI), sobre actividades económicas (IAE), sobre el incremento del valor de los terrenos (IIVT), allí donde existiere, y además los incentivos al mecenazgo de los artículos 16 a 25.

   En los acuerdos⁷⁶ está prevista también la exención a favor de las confesiones del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, que no aparece en la Ley de mecenazgo, sin que entre en juego el principio de equiparación.

   Lo mismo hay que decir respecto a los supuestos de no sujeción⁷⁷ a los que se refieren los acuerdos y que tampoco aparecen en la Ley de mecenazgo.

   Es preciso mencionar finalmente una importante diferencia en relación con el impuesto de sociedades. Aunque sólo en el Acuerdo sobre asuntos económicos con la Iglesia católica se utiliza el término «total» referido a la exención del impuesto, dada la referencia a la LIS de 1978 que hacen los demás acuerdos de coo-Page 103peración –que es de donde se toma literalmente esa expresión–, hay que concluir que ese carácter de «total» es aplicable también a las demás confesiones minoritarias con acuerdo de cooperación, salvo en los casos expresamente exceptuados tanto en la Ley de 1978 como en el Acuerdo con la Iglesia católica.

   Ahora bien, mientras en la Ley de 1978 y en los acuerdos de cooperación los rendimientos de las explotaciones económicas se consideraban sin más como excluidos del beneficio de la exención, en la Ley de mecenazgo se contempla la posibilidad de que esos rendimientos estén exentos (explotaciones económicas exentas), «siempre y cuando sean desarrolladas en cumplimiento de su objeto o finalidad específica», de un lado, y, de otro, para las no exentas está prevista una tributación de sólo el 10 %.

   De esta regulación más beneficiosa podrán disfrutar también las confesiones religiosas en virtud del principio de equiparación.

   Las entidades sin ánimo de lucro y de interés general no están exentas de las contribuciones especiales, exención que sí beneficia tanto a la Iglesia católica78 como a las demás confesiones minoritarias⁷⁹ con acuerdo de cooperación, como subraya Torres Gutiérrez.⁸⁰

   Los acuerdos de cooperación, excepción hecha del Acuerdo con las comunidades israelitas, eximen del pago de este impuesto a las residencias de los ministros confesionales.⁸¹ Algo que no existe, en cambio, en la Ley de mecenazgo con respecto a los dirigentes de las entidades sin ánimo de lucro de interés general.

2. El otro polo de comparación, desde el punto de vista fiscal, es la Iglesia católica.

   En los supuestos de no sujeción son detectables dos importantes diferencias: 1ª) en los acuerdos con las confesiones minoritarias se exigen requisitos que no aparecen en el Acuerdo con la Iglesia católica: en cuanto a la no sujeción de las entregas de instrucciones y boletines a sus fieles que sean totalmente gratuitas yPage 104que se hagan las entregas directamente a los fieles; respecto a las actividades docentes en los centros de formación de los ministros confesionales se exige, como condición de la no sujeción, que se impartan exclusivamente disciplinas eclesiásticas. 2ª) La Iglesia católica disfruta de un supuesto de no sujeción del que, dado que los acuerdos son posteriores al tratado de adhesión de España a la Comunidad Europea, no disfrutan el resto de confesiones minoritarias con acuerdo: la no sujeción al impuesto del valor añadido (IVA) cuando se cumplen estas dos condiciones: que el adquirente sea la Santa Sede, la Conferencia Episcopal española, las parroquias y otras circunscripciones territoriales, las órdenes y congregaciones religiosas y los institutos de vida consagrada, sus provincias o sus casas,⁸² y 2) que se destinen exclusivamente al culto.⁸³

   En cuanto a exenciones hay que señalar que la Iglesia católica es beneficiaria de dos exenciones de las que no gozan ni las confesiones minoritarias con acuerdo ni las entidades sin ánimo de lucro de interés general: del impuesto de construcciones, instalaciones y obras (ICIO) y del IVA.⁸⁴

   A pesar de la insistencia de la representación musulmana, especialmente de la FERI, que estuvo a punto de interrumpir las conversaciones para el acuerdo (judíos y protestantes ni siquiera lo plantearon), en el acuerdo correspondiente no se extendió a las comunidades musulmanas el modelo de asignación tributaria que se viene aplicando a la Iglesia católica, por entender que ese era un modelo transitorio destinado a facilitar el tránsito hacia la autofinanciación, ya que en otro caso sería inconstitucional por un doble motivo: la violación de la laicidad, al financiar con fondos públicos actividades religiosas, del art. 16.3, pár. 2 (culto, apostolado y los medios materiales y personales necesarios), y de la igualdad tributaria en proporción a los ingresos del art. 31 CE.

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   En el año 2005 el Ministerio de Justicia constituye, inscribiéndola en el Registro de Fundaciones del Ministerio de Educación y Ciencia, la Fundación Pluralismo y Convivencia,⁸⁵ de carácter público⁸⁶ y con dotación inicial pública,⁸⁷ aunque quede abierta a aportaciones privadas⁸⁸ y sometida al protectorado del Ministerio de Justicia,⁸⁹ con los siguientes objetivos: «contribuir a la ejecución de programas y proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de las confesiones no católicas con acuerdo de cooperación con el Estado» o «con notorio arraigo en España»,⁹⁰ atribuyéndose al patronato plena libertad para determinar las actividades de la Fundación, tendentes a la consecución de aquellos objetivos concretos que, a juicio de aquel y dentro del cumplimiento del objeto señalado, sean los más adecuados y convenientes en cada momento.⁹¹

   Las ayudas se concederán a proyectos que tengan como objetivos alguno o algunos de los señalados, propuestos por las confesiones con acuerdo, o al menos declaradas con notorio arraigo en España, o incluso por las comunidades miembros de la federación correspondiente, siempre que estén inscritas en el RER y estén avaladas por la federación correspondiente.⁹²

   Como puede verse, se trata de algo muy diferente de la asignación tributaria, aunque también aquí los beneficiarios de esas ayudas públicas sean confesiones religiosas; porque el destino no es la financiación de actividades religiosas y de los medios materiales y personales para la consecución de objetivos religiosos (culto y propagación de la fe), sino fines no lucrativos y de interés general: programas y proyectos, culturales, educativos y de integración social, de los que no se puede excluir a estas entidades por su carácter religioso ya que eso sería discriminación negativa en contradicción con las exigencias del principio de igualdad del art. 14 CE.

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   Claro que se puede decir que la solución sería someter a estas confesiones al régimen general de las fundaciones sin ánimo de lucro y de interés general que pueden crear dentro de su seno con la posibilidad de concurrir en condiciones de igualdad con las demás entidades del mismo tipo en los concursos generales que se convoquen para participar de los ingresos por asignación tributaria.⁹³

   Evidentemente estamos ante un supuesto de discriminación positiva de las confesiones con notorio arraigo en relación con otras fundaciones de interés general, ya que lo que aquí ocurre es que se ponen a su disposición fondos públicos por la vía de un concurso restringido, en el que sólo pueden participar ellas.

   La cuestión es si se dan circunstancias objetivas del suficiente peso para justificar la desigualdad y la discriminación positiva.

   La expresión clave es «integración social», a la que sirven y están internamente ordenados los otros dos objetivos posibles de los proyectos financiables: culturales y educativos. La integración social se ha convertido en uno de los objetivos más importantes para conseguir la cohesión y la paz social en un contexto progresivamente más plural y más multicultural como consecuencia del principio de libre circulación dentro de los países de la Unión Europea, de la inmigración y de los múltiples factores derivados de la globalización.

   Es evidente que uno de los factores aglutinantes de los grupos socioculturales es la religión. No sin razón, se afirma que el objetivo fundamental de la fundación es fomentar el derecho de libertad religiosa en España, lo que implica, si se dice realmente de todos y de todas las creencias religiosas, la tolerancia y –lo que es más– el respeto de igual a igual hacia los demás, por más diferentes que sean sus creencias.

   Teniendo en cuenta estos dos datos, los poderes públicos han considerado, con razón, como objetivo prioritario la integración, de un lado, y de otro que estas confesiones con notorio arraigo, dada su autoridad espiritual, pueden prestar con el desarrollo de programas de este tipo una contribución especial a la consecución de esos objetivos seculares y de interés general.

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   Claro que hay riesgo. Desde la desviación del destino de las ayudas de modo más o menos indirecto a fines religiosos, a que las confesiones caigan en la tentación de utilizar la realización de esos programas educativos o de asistencia social como instrumentos para facilitar su actividad de propaganda y de proselitismo. Pero para eso está el patronato y, en última instancia, el protectorado del Ministerio de Justicia.