El laberinto pericial.
| Autor | Montserrat Raga Marimón |
1. INTRODUCCIÓN
Tratar de establecer los diferentes momentos en que se puede proponer la prueba pericial es una tarea dificultosa ya que son muchos los instantes en que puede hacerse, lo que ha llevado a algún autor a hablar de un verdadero laberinto pericial (labyrinthus peritiae)1. Antes de entrar en su estudio debemos señalar que en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, (en adelante LEC) existen dos tipos de dictámenes periciales, los elaborados por peritos designados por la parte y los elaborados por peritos designados por el tribunal. Para su examen se deberá tener en cuenta no sólo la regulación que del dictamen de peritos contienen los arts. 335 a 352 LEC, sino también todo su texto ya que son muchas las cuestiones espinosas que irán apareciendo, para cuya solución se requerirá realizar ciertas interpretaciones sistemáticas.
II. JUICIO ORDINARIO
A) Antes de la demanda: Prueba anticipada
El art. 293.1 LEC establece la posibilidad de solicitar del tribunal la práctica anticipada de algún acto de prueba si concurren las circunstancias que señala el mismo. Una de estas pruebas a pedir puede ser la prueba pericial. Dicho precepto empieza diciendo «Previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera de las partes durante el curso del mismo, podrá solicitar del tribunal...». A la vista de su tenor el interrogante que se esboza es si puede el eventual demandado solicitar la práctica de la prueba pericial anticipada antes del inicio del proceso. Frente a ello tenemos dos opciones: ceñirnos al tenor literal de la Ley o bien realizar una interpretación flexible.
Si realizamos una interpretación fiel de la norma es imposible reconocerle al eventual demandado dicha posibilidad ya que el art. 293.1 LEC es muy taxativo al respecto distinguiendo, para atribuir esa potestad, entre la fase previa al proceso y durante el curso del mismo. Por lo que si se hubiera querido otorgar esa facultad a ambas partes antes del inicio del proceso no hubiera sido necesaria esta diferenciación, que por cierto vuelve a realizar en sede de aseguramiento de prueba en el art. 297.1 LEC. Así hay autores como IILESCAS RUS que halaga los notables esfuerzos de interpretación de la norma a la luz de los arts. 24 y 14 de la Constitución, pero entiende que la literalidad es un escollo insalvable en este caso2, opinión compartida por MONTERO AROCA3, RIFÁ SOLER4 y GARCIMARTÍN MONTERO5. En cambio otros como ANTONIO DÍAZ FUENTES6 entienden que esta privación al futuro demandado, llevada a términos absolutos, puede ser injusta y causante de indefensión. Asimismo JOAN PICÓ i JUNOY admite esta posibilidad para ambas partes por dos motivos: uno legal derivado de la propia literalidad del art. 293.1 LEC y otro constitucional, derivado del derecho a la igualdad de armas procesales en el proceso, que en términos del propio Tribunal Constitucional, dice, supone que ambos litigantes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa7.
También se alega, por quienes niegan esta facultad al eventual demandado, la existencia del art. 295.3 LEC que en relación a la prueba anticipada practicada antes de la apertura del proceso establece que «...no se otorgará valor probatorio a la actuado si la demanda no se interpusiere en el plazo de dos meses desde que la prueba anticipada se practicó, salvo que se acreditare que, por fuerza mayor u otra causa de análoga entidad, no pudo iniciarse el proceso dentro de dicho plazo».
Pensemos en el supuesto en que el eventual demandado solicita la práctica de prueba pericial anticipada, ésta se admite y se practica con conocimiento del futuro actor (art. 295.1 LEC) y la demanda no se presenta en el plazo de dos meses. En tal caso, si resulta que no se insta nunca el proceso, cabría pensar que el eventual actor, visto el resultado de la prueba, no le interesa iniciarlo, con lo que se evita un proceso, con el único coste de la pericia para el expectante demandado. En cambio, si el actor presenta la demanda tardíamente, podríamos hallarnos ante dos situaciones: bien que no haya podido interponerla antes por causas justificadas, lo cual quedaría ubicado en el art. 295.3 LEC, bien que no quedare justificado dicho retraso, por lo que se daría el efecto de la pérdida del valor probatorio, pero con la posibilidad de hallarnos ante un supuesto de mala fe procesal sancionable de acuerdo con el art. 247 LEC. Todo ello unido a que en sede de aseguramiento de prueba no existe un precepto similar al art. 295.3 LEC. De lo dicho resulta patente que privar al futuro demandado de solicitar la práctica de la prueba anticipada sería injusto, por lo que me pregunto que sí se puede hacer una interpretación conforme a la Constitución, norma suprema, debe hacerse así.
Otro interrogante que se nos plantea es si puede el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita solicitar la práctica anticipada de la prueba pericial. El art. 339 LEC señala como primer momento para solicitar la designación de perito judicial la demanda o la contestación y el art. 6.6 de la Ley 1/96, de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita alude a la asistencia pericial gratuita «...en el proceso...». Haciendo una interpretación literal de la norma resultaría que el actor no titular de este derecho podría pedir la práctica anticipada de la pericial antes del inicio del proceso; en cambio si el actor fuese beneficiario de la asistencia jurídica gratuita no tendría esa facultad. ¿Es ello justo? Evidentemente no. Por ello entiendo acertada la posición de PICO i JUNOY al admitir esta posibilidad entendiendo que es la lectura de la legalidad más flexible y amplia en orden a permitir la máxima virtualidad al derecho constitucional a la prueba8.Y añado, en aras también al principio de igualdad.
Pero si la parte no es titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y quiere solicitar la práctica anticipada de la pericial, antes del inicio del proceso, pero realizada por perito judicial. Contestar que no a esta cuestión sería privar al litigante no titular de la justicia gratuita de una facultad que si se concediese al titular de este derecho, por lo cual se volvería a vulnerar el principio de igualdad.
B) Con la demanda o la contestación
En el momento de presentar la demanda el actor tiene las siguientes posibilidades: a) Si dispone de dictamen pericial privado, deberá aportarlo con la demanda (arts. 265.4 y 336 LEC). b) Cuando no le sea posible aportarlo en ese momento, deberá expresar en la demanda el dictamen de que quiera valerse y justificar cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la inter- posición de la demanda hasta la obtención del dictamen (art. 337 LEC). c) Solicitar la designación judicial de perito sea o no titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 339 LEC).
Dejando aparte el problema de la compatibilidad entre el dictamen privado y el judicial, debemos señalar que la principal diferencia entre la opción a) y c) es que la última cuando se pide la designación por el litigante no titular de la justicia gratuita, queda sometida a un juicio previo de admisibilidad (art. 339.2 LEC) que tal como señala MUÑOZ SABATÉ este juicio se establece para no rebajar al litigante titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita a una condición inferior a la que gozan las otras partes, las cuales habían podido sufragar y acompañar sus dictámenes unilaterales sin tener que pasar por el filtro de la admisibilidad previa, sería injusto, sigue diciendo, que unos pudieran acompañar dictámenes periciales a su antojo y los otros, por falta de medios económicos, tuvieran que depender del filtro previo del juez. Aunque también se resiste a aceptar que ante la petición de pericial judicial por el litigante titular de la asistencia jurídica gratuita, el juez no tenga ningún control de admisibilidad ya que ello iría en contra de los principios generales sobre admisibilidad de la prueba, otra cosa es que en estos casos se aplique un mayor grado de flexibilidad9.
Si nos trasladamos a la posición del demandado, éste tendrá las mismas opciones vistas para el actor, aunque si fuera imposible presentar el dictamen con la contestación a la demanda veremos que las razones a alegar son distintas.
C) Antes de la audiencia previa
El art. 337.1 LEC contempla el supuesto en que las partes no les sea posible aportar los dictámenes con los escritos iniciales, en tal caso, deberán expresar en ellos los dictámenes de que pretendan valerse, debiéndolos presentar para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso, antes de iniciarse la audiencia previa.
El presupuesto que se exige a cada parte para no poder aportar la pericial en la demanda o en la contestación es diferente.Así el actor
deberá justificar cumplidamente que la defensa de su derecho no le ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen (art. 336.3 LEC). Mientras que al demandado se le requiere que justifique la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar (art. 336.4 LEC). Por tanto, es mayor la exigencia para el actor, cosa lógica, ya que ha dispuesto de todo el tiempo posible para iniciar el proceso.
Pero ¿qué sucede si el juez no considera justificada la demora en la presentación del dictamen pericial? MUÑOZ SABATÉ señala que el juez deberá resolver rápidamente para evitar que se haga el dictamen10. Mientras que FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ SOLER y VALLS GOMBAU entienden que la consecuencia de que el tribunal considere injustificada a falta de presentación en su momento, no provoca automáticamente la imposibilidad de su aportación posterior, sino que mediante resolución expresa admitirá la demanda poniendo de manifiesto el rechazo a las razones esgrimidas por el actor para la presentación tardía, y si se tratase de razones subsanables, se debería otorgar un plazo para su presentación posterior11. En este caso, creo que se...
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