La libre circulación de las personas protegidas en Europa: la voluntad de la persona en la determinación de la ley aplicable a su protección
| Autor | Pereña Vicente, Montserrat |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho civil,Universidad Rey Juan Carlos |
| Páginas | 1288-1326 |
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 767, págs. 1287 a 1325 1287
La libre circulación de las personas
protegidas en Europa: la voluntad de
la persona en la determinación de la
ley aplicable a su protección*
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The freedom of movement of protected
persons in Europe: the will of the
person in the choice of the applicable
law
por
MONTSERRAT PEREÑA VICENTE
Profesora Titular de Derecho civil
Universidad Rey Juan Carlos
RESUMEN: La libre circulación de las personas protegidas en Europa no
ha sido objeto de especial atención por las instituciones comunitarias que no
han aprobado una norma uniforme en materia de libre circulación de medidas
de protección y de ley aplicable. El Convenio de La Haya, ratificado por algu-
nos Estados, no ha sido, sin embargo, ratificado por España, aunque sí se ha
modificado la ley aplicable a las medidas de protección que será ahora la de la
residencia habitual y no la de la nacionalidad. Esta reforma no es suficiente para
* Trabajo realizado en el marco de las actividades del Proyecto de investigación DER2015-
64120-R de la Convocatoria 2015 del programa de Proyectos I+D+I Retos (MINECO/FEDER).
Montserrat Pereña Vicente
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garantizar que se respete la voluntad de la persona en situaciones transfronteri-
zas, ya que nuestra legislación no consagra una norma de conflicto específica
en materia de poderes preventivos ni la posibilidad de realizar una professio
iuris, que permita diseñar su protección eligiendo la ley que será aplicable.
ABSTRACT: The freedom of movement of protected persons in Europe has
not been given special attention by the European Union institutions that have
not approved a uniform rule on the free movement of protective measures and
applicable law. The Hague Convention, ratified by some States, has not been
ratified by Spain, although the law applicable to protection measures has been
modified, which will now be that of habitual residence and not of nationality.
This reform is not enough to guarantee that the will of the person in cross-
border situations is respected since our legislation does not establish a specific
conflict of law rule in the matter of preventive powers nor the possibility of
carrying out a professio iuris, that allows to design its protection choosing the
law that will be applicable.
PALABRAS CLAVE: Capacidad. Discapacidad. Ley aplicable. Poderes
preventivos. Tutela-Convenio de La Haya. Apoyo en la toma de decisiones.
KEY WORDS: Capacity. Disability. Applicable law. Preventive powers.
Guardianship. Hague Convention. Supported decision-making.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. EL ESTATUTO PERSONAL.
—III. LA CAPACIDAD COMO CUESTIÓN PREVIA Y COMO CUESTIÓN
CENTRAL.—IV. LA DETERMINACIÓN DE LA NORMA DE CONFLIC-
TO APLICABLE: LA CALIFICACIÓN: 1. EL CONFLICTO DE CALIFICACIÓN A
TRAVÉS DE UN CASO DE LA PRÁCTICA. 2. CALIFICACIÓN, ADAPTACIÓN, ADECUACIÓN Y
SUSTITUCIÓN. 3. LA APLICACIÓN DE LA LEY DESIGNADA POR LA NORMA DE CONFLIC-
TO. 4. EL REENVÍO DE PRIMER GRADO.—V. LAS FUENTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO EN MATERIA DE CAPACIDAD: 1. DERE-
CHO COMUNITARIO: A) Los Reglamentos europeos en materia de Derecho civil.
B) ¿Hacia un Reglamento específico de protección de adultos vulnerables en
la Unión Europea? 2. EL CONVENIO DE LA HAYA: A) Ámbito de aplicación per-
sonal. B) Ámbito de aplicación material. C) Competencia. D) Ley aplicable.
E) Circulación de decisiones.—VI. LA CAPACIDAD COMO CUESTIÓN PRE-
VIA A TRAVÉS DE UN EJEMPLO: LA CAPACIDAD PARA HACER TES-
TAMENTO Y PARA ACEPTAR LA HERENCIA.—VII. LA EXCEPCIÓN
DE «INTERÉS NACIONAL».—VIII. LA CAPACIDAD COMO CUESTIÓN
CENTRAL: LOS DOS ASPECTOS QUE PRESENTA: 1. LA LEY APLICABLE
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A LA DETERMINACIÓN DE LA INCAPACIDAD. 2. LA JURISDICCIÓN COMPETENTE. 3. LA
LEY APLICABLE A LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN.—IX. LA AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD CONFLICTUAL.—X. LOS PROBLEMAS DE LA PRÁCTICA:
LA OBLIGACIÓN DE CONOCIMIENTO Y LAS RECIENTES REFORMAS
DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE NUESTRO ENTORNO: 1. LA
OBLIGACIÓN DE CONOCIMIENTO: PRUEBA E INFORMACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.
2. LA DIVERSIFICACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN ¿OBSTÁCULO A LA LIBRE
CIRCULACIÓN?—CONCLUSIONES.—BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
Si el tratado de Maastricht supuso la consagración de la idea de ciudadanía
europea, la creación de un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia,
contribuye a consolidar el derecho a la libre circulación de las personas. En el
ámbito del Derecho civil vemos cómo poco a poco se construye este espacio
europeo mediante la aprobación de diferentes reglamentos cuyo objetivo es la
libre circulación de decisiones judiciales o extrajudiciales entre los países de
la Unión Europea en materias como sucesiones, alimentos o régimen econó-
mico del matrimonio, o que, incluso, dan un paso más y unifican las reglas de
conflicto para determinar la ley aplicable o crean un documento uniforme que
facilite la circulación, como hace el Reglamento de sucesiones de 2012 al crear
el certificado sucesorio europeo.
No existe, sin embargo, un reglamento europeo específico en materia de per-
sonas protegidas por lo que las cuestiones de capacidad y la libre circulación de
las medidas de protección dependen de en qué medida podamos subsumirlas en
alguno de los reglamentos existentes, o de las normas de Derecho internacional
privado de cada Estado, sean internas o de origen supranacional.
La ausencia de una norma de conflicto unificada en todos los países de la
Unión Europea dificulta la libre circulación, sobre todo si tenemos en cuenta
que algunos países de Europa han ratificado el Convenio de La Haya de 13 de
enero de 2000 sobre la protección internacional de los adultos, y otros países
no lo han ratificado, lo que provoca, como subraya FRANZINA1, una diversi-
dad de soluciones normativas en muchos casos divergentes. Disparidades que,
según el informe2 del Parlamento Europeo de 3 de abril de 2017, pueden «ir
en detrimento del derecho de los adultos vulnerables a circular libremente y a
residir en el Estado miembro de su elección así como de la adecuada protección
de su patrimonio cuando esté repartido entre varios Estados miembro».
España, como otros países de nuestro entorno, ha incorporado en las últi-
mas décadas instrumentos que permiten que la voluntad de la persona sea la
protagonista en el diseño de su protección para el caso de que llegue a perder
la capacidad, ya sea designando la persona que será su tutor o curador, si se
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