Kelsen y la tortuga. La teoría pura del derecho como antifilosofía
| Autor | Xacobe Bastida Freixedo |
| Cargo | Universidad de Oviedo |
| Páginas | 83-104 |
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En este trabajo nos proponemos analizar la obra de H. Kelsen desde las claves que, en una perspectiva más amplia, hemos ofrecido para la sistematización de la filosofía del derecho en general y que incluyen como patrón diferenciador fundamental el deslinde entre dos conceptos que son, a su vez, dos maneras de afrontar la realidad (X. Bastida, 1999: 433-469). Nos referimos a la doxa y a la aletheia -a la filosofía en sentido estricto-. Permítasenos, en aras de la precisión y en defensa de la pereza, que reproduzca dos páginas ya publicadas en aquel trabajo más general y que servirán de marco en el cual encuadrar la teoría del derecho kelseniana.
La cultura occidental estableció sus fundamentos distinguiendo radicalmente entre el discurso de la verdad y el discurso de la apariencia, distinción que, como recuerda E. Lynch (1988: 41), operó como Page 84 fractura en el campo del saber. El pensamiento prefilosófico no afrontaba los problemas sino reiterando una fórmula preexistente, recibida, traditiva. La prefilosofía es una forma de expresión de la mentalidad tradicional. Pensar, querer y sentir son para el tradicionalismo repetir en sí mismo un repertorio inmarcesible de actitudes que por el hecho de ser recibidas merecen justificación. La sumisión y adaptación a lo recibido, a la tradición dentro de la cual vive el individuo inmerso, adquiere en este modelo de pensamiento el papel de criterio de verdad. Aesta forma de pensamiento llamaron los griegos doxa. Posiblemente fuera Parménides el primero en oponer este concepto -recordemos el fragmento de su poema Por el camino de la doxa- al de aletheia, en este contexto sinónimo de filosofía por cuanto significa el intento de la razón de encontrar la verdad y representa la prescindencia de cualquier tipo de predeterminación traditiva. Es precisamente el enfrentamiento con la habitualidad como criterio de verdad que es propio de la filosofía lo que ha llevado a identificar el concepto de filosofía y el de aletheia -algo que en sí mismo es correcto-, así como a inventar un falso étimo de aletheia que ratificase su significado. Así, Heidegger -y en esto fue seguido por Ortega- pensaba que aletheia era un derivado de letheia -que significa poner un velo, ocultar- precedido de una alfa privativa que invertía su sentido; esto es, a-letheia venía a significar traer algo a la superficie, descubrir lo oculto o velado, mostrar la verdad. Aunque, como pone de manifiesto el riguroso trabajo de P. Friedlánder (1989: 214 y ss.), el étimo es falso -la palabra procede de la conjunción de alé, que es una partícula ponderativa y ethos (costumbre), con lo que se invertiría el significado de la palabra- la significación que los griegos dieron al concepto era, invirtiendo así su génesis, el que Heidegger ideó pro domo sua. En otro orden de cosas, ya decíamos que la cuestión tenía raíces clásicas, también Platón utilizó la contraposición entre doxa y episteme (1993: 299, 511c) para significar el diferente conocimiento que se extrae de la utilización del pensar tradicional y el filosófico.
En cualquier caso, la filosofía, entendida como aletheia o como episteme, nace constitutivamente como enfrentamiento a la doxa, término habitualmente traducido por opinión o por apariencia. La doxa es lo que se dice, lo que parece, lo que la comunidad espera, el comportamiento habitual con el que se cuenta. Dicho brevemente, la doxa es la expresión de lo consabido. Por el contrario, la filosofía tiene un cariz polémico por cuanto cuestiona sistemáticamente la opinión recibida. Por eso la fórmula normal del enunciado filosófico implica siempre una negación. Su expresión no es "A es B", sino "A no es B, sino C" -con lo cual, casi sin querer, hemos definido filosóficamente la filosofía-.
Ahora bien, la filosofía no tiene por qué destruir la prefilosofía -la filodoxía- de la que parte y con la que se enfrenta, sino que, desde su nivel debe comprenderla, absorberla o rechazarla y sustituirla por una verdad justificada. La trituración de otras formas de filosofía de la que Page 85 habla Bueno (1995: 48, 70), y que, desde luego, es imprescindible, presupone la idea de una posibilidad de entender ya no tanto un sistema concreto cuanto cualquier sistema que pudiera asumir o haber asumido un papel rector en la sociedad. Y, en este sentido, la doxa debe ser asumida por la filosofía que no es sino la superación dialéctica y, por tanto, envolvente, de aquel pensar.
Según esto hay dos actitudes con las que podemos afrontar el estudio del derecho y, en general, de la realidad. La primera tiene como ratio la contemplación del derecho como conjunto articulado de normas que cumplen una función de orden social. Los caracteres que conforman la realidad no son cuestionados habida cuenta de que la función que realizan existe empíricamente. Esta perspectiva parte ya de una práctica que se considera justificada pragmáticamente. El mero hecho de su existencia es razón suficiente para estimarla justificada y acorde con un comportamiento racional. La actitud filodóxica concibe el derecho como conjunto de preceptos socialmente vinculantes cuya obligatoriedad no es puesta en duda. Por contra, la actitud filosófica concibe el derecho como producto cultural cuyo sentido está en función de los demás elementos de la sociedad en que emerge y vive. La filodoxía, por utilizar la distinción de la fenomenología de Husserl -deudora en esto de la epistemología kantiana- establece una visión analítica del derecho basada en relaciones de implicación. En este tipo de relaciones un pensamiento aparece como surgiendo de otro anterior porque no es sino la explicación de algo que ya estaba en éste implícito. En la implicación la serie de pensamientos brotan dentro de un primer pensamiento en virtud de un análisis progresivo. La filodoxía, al analizar el derecho como un conjunto formal con sustantividad propia ve al derecho como un conjunto de partes implicadas. La filosofía, muy al contrario, estudia el fenómeno jurídico desde el punto de vista sintético como el resultado de relaciones de complicación -tal vez por eso, si hemos de creer a buena parte del alumnado, la filosofía del derecho sea tan complicada-. La complicación -también llamada fundación o fundamentación- es aquella relación por la cual una parte está unida a otra pero sin estar contenida en ella. Desde esta perspectiva, el derecho no se agota en su especificidad formal ni en sus peculiares derivaciones de validez, sino que se integra en la "cultura jurídica" de una sociedad, entendiendo por tal "las ideas, valores, actitudes y opiniones que la gente mantiene en una sociedad con relación al derecho y al sistema jurídico" (L. Friedman, 1994: 118). La idea de norma complica necesariamente la idea del espacio en torno del cual se mueve. Tiene razón Hughes al afirmar en su crítica al formalismo kelseniano que un sistema jurídico no es simplemente una estructura de la razón que fluya de la suposición de un conjunto de premisas, como si se tratara de geometría Euclidiana (1974: 209). Esto vale para el filódoxo, no para el filósofo del derecho. La existencia de una comunidad jurídica debe ser analizada, como cualquier regulación de la vida humana que es realmente eficaz, en términos de actitudes y Page 86 disposiciones efectivas hacia los procedimientos de aceptación de la autoridad de las personas que constituyen la comunidad. Para la filosofía, la obligatoriedad y la función ordenadora del derecho no constituyen límite, sino reto. Si nos situamos en las coordenadas del materialismo antropológico de M. Harris podemos decir que la filodoxía es una disciplina eminentemente émica ya que se sirve de enunciados que sólo desde el punto de vista interno del participante tienen sentido, pues sólo desde esta situación el concepto de obligatoriedad y el orden correlativo que implica adquieren relevancia. La filosofía es, en cambio, una disciplina etica -¡more Harris!- que utiliza enunciados independientes del mantenimiento del orden autónomo creado por las normas. Llegado el caso, el filósofo puede entonar el fíat veritas pereat ius, algo que está radicalmente vedado para el filódoxo. Sirvámonos de un retruécano: para un filódoxo la ley hace fe mientras que para un filósofo es la fe la que hace la ley.
Conviene aclarar que lo que verdaderamente diferencia la filosofía de la filodoxía no son las diferentes preguntas a las que dan respuesta. Es la perspectiva desde la que se afronta un problema y no la naturaleza del problema mismo lo que diferencia filosofía y filodoxía. El objeto de conocimiento, en esto tenemos de nuestra parte a Kant, no es constitutivo de estos dos modos de conocimiento. Es la diferente actitud ante las mismas preguntas la clave que los separa. La filosofía intenta responder y la filodoxía solucionar. La teoría analítica de los enunciados descriptivos de los que habla Bulygin (1988) y que según él sólo cabe declarar verdaderos o falsos utilizando cualquier punto de vista, sea interno o externo, no tiene sentido. La solución verdadera no tiene por qué ser una respuesta verdadera y viceversa. La filosofía y la filodoxía expresan diferentes cosas. Parafraseando lo dicho por N. Bobbio respecto de la ciencia y la filosofía, la filodoxía es una toma de posesión de la realidad y la filosofía una toma de posición frente a la realidad (1980: 88). Responder y solucionar pueden parecer términos equivalentes y, sin embargo, no lo son. La filodoxía no da respuestas: únicamente proporciona expedientes que dan salida a una dificultad salvando así los inconvenientes que se derivan de un cuestionamiento último. La verdad, aquel bien que, siguiendo el mito platónico, sólo es accesible una vez fuera de la caverna, no es un fin en sí mismo. Es más, la propia condición funcional de la filodoxía exige que su método tenga como espacio la umbría cavernícola. Muy al contrario, a la filosofía no le basta con la solución -con todo lo que de provisional implica el...
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