Kelsen y Schmitt: dos juristas en Weimar
| Autor | Josu de Miguel Bárcena - Javier Tajadura Tejada |
| Cargo | Universidad Autónoma de Barcelona - Universidad del País Vasco/EHU |
| Páginas | 367-400 |
KELSEN Y SCHMITT: DOS JURISTAS EN WEIMAR*
KELSEN AND SCHMITT: TWO JURISTS IN WEIMAR
Josu de Miguel Bárcena
Universidad Autónoma de Barcelona
Javier Tajadura Tejada
Universidad del País Vasco/EHU
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. IDEAS Y CONCEPTOS PARA UNA
CONVERSACIÓN CONSTITUCIONAL. 2.1. Kelsen: el discreto encanto de la
normalidad. 2.2. Schmitt: lo irregular como fenómeno central del estudio del
derecho. III. ESTADO Y CONSTITUCIÓN EN KELSEN Y SCHMITT. 3.1. El Estado
POLÉMICA EN TORNO A LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. 4.1. La
cosmología democrática de Kelsen. 4.2. Schmitt: el momento autoritario de la
democracia. V. LA CONTROVERSIA EN TORNO A QUIEN DEBE SER EL
GUARDIÁN DE LA CONSTITUCIÓN. 5. 1. Kelsen y el Tribunal Constitucional
como legislador negativo. 5. 2. Schmitt y el jefe del Estado como defensor de la
Constitución. 5.3. La réplica de Kelsen a Schmitt. VI. CONCLUSIONES.
Resumen: Kelsen y Schmitt han sido considerados tradicionalmente como dos de
los juristas más importantes de Weimar, aunque el canon constitucional de la
República lo construyeron probablemente otros autores más relevantes en su
tiempo. A partir de esta premisa, el presente trabajo realiza una aproximación al
pensamiento de ambos juristas, proponiendo un diálogo contrapuesto que tenga
en cuenta elementos fundamentales como el Estado constitucional, la democracia
muchos de los conceptos manejados por Kelsen y Schmitt, pese a las diferencias
metodológicas e ideológicas que ambos mantenían.
Abstract: Kelsen and Schmitt have traditionally been considered as two of
Weimar's most important jurists, although the constitutional canon of the
Republic was probably built by other more relevant authors in their time. From
this point of view, the present work makes an approximation to the political
thought of both jurists, proposing a contrasting dialogue that takes into account
fundamental elements such as the constitutional State, democracy and the
defense of the Constitution. This paper defends the actuality of many of the
concepts handled by Kelsen and Schmitt, despite the methodological and
ideological differences that both maintained.
Palabras clave: Kelsen; Schmitt; Weimar; Estado constitucional; democracia;
defensa de la Constitución.
Key words: Kelsen; Schmitt; Weimar: constitutional State; democracy; defense of
the Constitution.
Revista de Historia Constitucional
ISSN 1576-4729, n.20, 2019. http://www.historiaconstitucional.com, págs. 367-400
*El trabajo se inscribe en las tareas del proyecto de investigación HAR2017-84032-P y del grupo
GIU 215/18, respectivamente financiados por el Ministerio de Economía y Competitividad del
Gobierno de España-Agencia Estatal de Investigación/FEDER, Unión Europea, y por la UPV-EHU.
I. INTRODUCCIÓN.
Weimar constituye uno de los momentos más importantes de la historia del
derecho público europeo. Como se sabe, la República puso en marcha por
primera vez en la historia continental, un experimento de constitucionalismo
democrático1. Con tal objetivo se aprobó, en 1919, una Constitución donde se
pretendió superar las insuficiencias del liberalismo decimonónico, reconociendo
la necesidad de conformar estatalmente la sociedad e integrar a las masas. Por
supuesto, el producto final fue un Estado poliédrico e inacabado, porque el
pluralismo constituyente fue incapaz de superar las tendencias organicistas a la
hora de conformar la relación entre la unidad y la diversidad jurídica, establecer
una forma de gobierno que se decidiera por un sistema parlamentario o
presidencial o concretar una carta de derechos fundamentales con cierta
coherencia material.
Como ocurrió en otras experiencias comparadas de su tiempo, la endeble
presencia del homo democraticus liberal y tolerante –Mortati habló de República
sin republicanos-permitió que, sobre todo a partir de 1924, se terminara
imponiendo la perspectiva neohegeliana que rechazaba que la nueva Constitución
fuera un fiel reflejo de lo que se consideraba el espíritu objetivo del pueblo
alemán2. En gran medida, no resulta exagerado afirmar que dicha Norma vivió en
la sociedad más gracias a los juristas que a los propios ciudadanos. Como ha
señalado Stolleis, fueron estos los que, durante sus casi 14 años de existencia, se
dedicaron a realizar una tarea titánica de interpretación para intentar aplicar a la
realidad un sistema constitucional con las deficiencias más arriba apuntadas3.
El resultado de aquella tarea fue un conjunto de aproximaciones sobre el
valor del parlamentarismo, la comprensión de la representación, el papel de los
partidos políticos, el concepto de ley y la relación entre el Estado de Derecho y la
democracia, que todavía hoy son patrimonio común del derecho y la Teoría del
Estado. Naturalmente, en torno a estas y otras cuestiones se erigió una disputa
metodológica de gran relevancia. Así es como se formaron científicamente tres
grupos claramente diferenciados en el contexto de los debates doctrinales
centroeuropeos: uno positivista al que pertenecían Thoma, Anschütz y Nawiasky,
otro que se aglutinaba bajo el rótulo neohegeliano de las ciencias del espíritu, en
el que se encontraban personajes tan dispares como Schmitt, Heller y Smend y,
finalmente, un tercero encabezado por Kelsen y su escuela, que mantenía
posiciones beligerantes con el positivismo clásico. No se puede establecer, por
tanto, un paralelismo entre la disputa metodológica y política: Heller y Kelsen,
1 Mauricio Fioravanti, “Estado y Constitución”, en Mauricio Fioravanti (ed.), El Estado moderno
en Europa. Instituciones y Derecho, Trotta, Madrid, 2004, pp. 13 – 43.
2 Horst Möller, La república de Weimar: una democracia inacabada, Antonio Machado, Madrid,
2012.
3 Michael Stolleis, Introducc ión al Derecho públ ico ale mán (sigl os XVI-XXI), Marcial Pons, Madrid,
2017 y Constantino Mortati, “Valoración de conjunto de la experiencia constitucional”, en el Vol.
Madrid, 2010.
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que estaban políticamente unidos por la socialdemocracia, eran intelectualmente
contrincantes4.
El presente artículo versará sobre la contraposición del pensamiento
constitucional de dos de los autores anteriormente citados: Hans Kelsen y Carl
Schmitt. Pese a lo apuntado, no resulta descabellado afirmar, como nos ha
recordado Eloy García, que ambos fueron en gran medida dos outsiders en lo que
se refiere al despliegue de la joven República. En cuanto a Kelsen, nació en Praga
y desarrolló el núcleo práctico de su vida intelectual, académica e institucional
(fue presidente del Tribunal Constitucional), en Austria. Es verdad que entre
1930 y 1933 se convirtió en catedrático de la Universidad de Colonia, institución
que tuvo que abandonar como consecuencia de la persecución judía impulsada
vinculación a la órbita de profesores de derecho público de habla alemana, no
evita pensar en un Kelsen cosmopolita que tuvo cuatro nacionalidades y dio
clases en universidades de cinco países (Austria, Suiza, Checoslovaquia, Estados
Unidos y la propia Alemania). Su conexión con Weimar podría considerarse
circunstancial a tales efectos.
Lo mismo podría decirse, aunque con muchísimas más cautelas, del propio
Schmitt. El autor nacido en Plettenberg, nunca formó parte del núcleo original de
juristas que ayudaron a conformar el canon constitucional de Weimar (Preuss,
Anschütz, Thoma). Los inicios y los años de esplendor de la República (1919 –
1928) le sitúan en su periodo de formación como profesor, realizando diferentes
movimientos para intentar mejorar su situación universitaria y profesional
(Estrasburgo, Múnich, Bonn, Berlín y Colonia). Su opción por el poder, y no tanto
por la democracia, le sitúan, eso sí, entre 1930 y 1933, en alguna de las órbitas
periféricas de la maquinaria política de Weimar, enfrentándose desde un punto
de vista intelectual e ideológico, ante el dilema de tratar de salvar la República o
apuntarse al nuevo credo del nazismo6. Schmitt comenzó a alcanzar prestigio en
el final de Weimar, como lo demuestra su nombramiento para la Cátedra de
Derecho Público de la Universidad de Berlín en otoño de 19337.
Sin embargo, resulta inevitable que la mirada histórica, cuando vuelve al
tiempo de Weimar, coloque a Schmitt y al propio Kelsen en el vértice de las
disputas teóricas que en ella se produjeron, acaso porque las aportaciones
clásicas de ambos han envejecido mejor que las de ningún otro, acaso porque
trataron con inusitada claridad conceptos, problemas y dilemas filosóficos que
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
4 Federico Fernández – Crehuet, “Acerca de mitos y construcción de discursos en el derecho
público”, en Michael Stolleis, Introduc ción al Derec ho públ ico ale mán (si glos X VI-XXI), op. cit., p. 27.
5 Estas y otras cuestiones, en Rudolf Á. Métall, Hans Kelsen. Vida y obra, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 1976.
6 Este y otros extremos, en su biografía más completa y objetiva hasta el momento; Rudolf
Mehring, Carl Schmitt: a biography, Polity Press, Cambridge, 2014.
7 Su influjo en España también es patente a partir de la década de 1930; al respecto, ver
Gabriel Guillén Kalle, Carl Schmitt en la Segunda República, Reus, Madrid, 2018.
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