La justicia penal frente a la corrupción

AutorManuel Jaén Vallejo - Ángel Luis Perrino Pérez
Cargo del AutorMagistrado - Fiscal
Páginas76-111

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El compromiso de España, que tanto viene sufriendo este fenómeno criminal, es firme, frente a la corrupción, como lo demuestra la

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firma en 1997 del Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales65, el conocido comúnmente como «Convenio Anticohecho», en vigor para España desde el año 200066, y la adhesión al Grupo de Estados contra la corrupción (GRECO) del Consejo de Europa, en 1999.

En la misma órbita de preocupación y lucha contra la corrupción se sitúan las modificaciones introducidas en el Código Penal a través de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/201567, referidas a la corrupción en los negocios, endurecimiento de la respuesta punitiva en los delitos contra la Administración pública, la responsabilidad penal de los partidos políticos y el nuevo delito de financiación ilegal de partidos políticos, así como las mejoras introducidas en la misma reforma en los delitos de administración desleal y de malversación.

3.1. Corrupción en los negocios: corrupción en el sector privado y corrupción de agente público extranjero en transacciones económicas internacionales (cohecho transnacional)

3.1.1. Antes de examinar la regulación actual de los delitos de corrupción en los negocios, de acuerdo con las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 1/2015, veamos brevemente la cronología de las reformas del Código Penal en relación al delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, que ahora queda comprendido entre aquellos delitos.

Al ratificar España, en el año 2000, el Convenio de la OCDE contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, la Ley Orgánica 3/2000 introdujo en el Código Penal el art. 445 bis, bajo la rúbrica "De los delitos de

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corrupción en las transacciones comerciales internacionales" correspondiente al Título XIX bis.

Posteriormente, en la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, se reguló esta figura, dentro del Capítulo X del Título XIX, con la misma rúbrica, en el art. 445, aunque no se llegó a derogar expresamente el Título XIX bis y el art. 445 bis que comprendía el mismo, introducido por la anterior reforma, aunque, naturalmente, éste quedó sin aplicación práctica. En la referida reforma de 2003 se añadió un apartado segundo a la regulación, en el que se contempla la eventual aplicación de las consecuencias del art. 129 a las sociedades, organizaciones o asociaciones, que se dedicaren a las actividades descritas en el apartado primero.

Posteriormente, con ocasión de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se dio nueva redacción al art. 445, en el que junto con determinadas mejoras técnicas, entre las que destaca la inclusión de la pena de prohibición de contratar con el sector público y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas públicas o beneficios fiscales y de la seguridad social, además de la prohibición de intervenir en transacciones comerciales hasta un período de doce años, y la concreción de lo que deba entenderse por funcionario extranjero, se incluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Por último, la Ley Orgánica 1/2015 crea, dentro del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal, una nueva sección referida a los "Delitos de corrupción en los negocios", que comprende los arts. 286 bis, 286 ter y 286 quater, en la que se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (se trate de corrupción en el sector privado o de agente público extranjero), aprovechándose la reforma en esta materia para introducir algunas mejoras técnicas en la regulación de estos delitos, que tienen por objeto garantizar la aplicación de estos preceptos en todos los casos en los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas.

3.1.2. Las modificaciones introducidas en esta materia por la Ley Orgánica 1/2015 obedecen, principalmente, a la necesidad de incorporar las recomendaciones del informe emitido por el Grupo anticorrupción de la OCDE en la fase III de la evaluación sobre la

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implementación del Convenido de la OCDE68, con las que se persigue garantizar la aplicación de los preceptos previstos al efecto en el Código Penal en todos los casos en los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas.

Así, se ajusta la pena aplicable. En el delito de corrupción en el sector privado (art. 286 bis), antes llamado delito de corrupción entre particulares, la pena sigue siendo la misma: de seis meses a cuatro años de prisión, multa e inhabilitación. Y de tres (en lugar de dos) a seis años de prisión, multa y prohibición de contratar con el sector público y pérdida de posibilidad de obtener subvenciones, beneficios o incentivos fiscales, en la hipótesis del art. 286 ter (corrupción de agente público extranjero en transacciones comerciales internacionales), es decir, la misma que está prevista para los funcionarios nacionales. Penas que se imponen en su mitad superior o incluso la superior en grado en las hipótesis agravadas previstas en el art. 286 quater.

Se introducen también algunas correcciones técnicas en la redacción del tipo. Así, se añade una referencia al «negocio o ventaja competitiva» (art. 286 ter.1), con la finalidad de superar las posibles limitaciones derivadas de la utilización del término «contrato», que podía ser interpretado de un modo más restrictivo que el texto del convenio en su redacción en inglés; se precisa que la norma solamente dejará de ser aplicada cuando los hechos puedan ser castigados con una pena más grave en otro precepto del Código, si bien se indica que en todo caso se impondría la pena de prohibición de contratar con el sector público y de recibir subvenciones o ayudas pública, beneficios o incentivos fiscales, o de intervenir en transacciones comerciales de

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trascendencia pública (art. 286 ter.1); se introducen modificaciones en la definición de «funcionario» a fin de evitar las dificultades interpretativas que planteaba la triple regulación anterior (la general del art. 24, y las dos especiales contenidas en los arts. 427 y 445.3). Ahora el art. 286 ter.2 deja claramente expresado que se entenderá por funcionario público los determinados por los arts. 24 y 427. Y en este último se hace referencia a: "

  1. Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección. b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública. c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública".

También se prevé una agravación de la pena que permite adecuarla a la gravedad de la culpabilidad por el hecho en los casos de especial trascendencia (art. 286 quater) y, para supuestos de menor gravedad, se prevé una pena atenuada en el art. 286 bis 3.

Por último, en cuanto a la cláusula de jurisdicción, aunque en un principio (en el proyecto de ley orgánica de reforma del Código Penal debatido en el Congreso) se incluyó una cláusula de regulación de la jurisdicción de los Tribunales españoles para garantizar la posibilidad de persecución de estos delitos cuando, aun cometido fuera del territorio nacional, son cometidos por entidades domiciliadas en España o por sus directivos, o cuando hubieran sido cometidos por ciudadanos españoles o residentes en España, lo cierto es que finalmente no se mantuvo tal cláusula, que aparecía en el art. 286 quinquies, por ser una cuestión de derecho orgánico, ya contemplada en el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la reforma operada con posteriori-dad a la aprobación del proyecto de ley orgánica de reforma del Código Penal (la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial es de 2014 y el proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal se aprobó por el Consejo de Ministros en septiembre de 2013), que garantiza la posibilidad de persecución de estos delitos cuando son cometidos por entidades domiciliadas en España o por sus directivos, o cuando hubieran sido cometidos por ciudadanos españoles o residentes en España.

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3.1.3. En los "Delitos de corrupción en los negocios" (Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII, Libro II) se recogen, mejorados, los delitos contenidos antes en el art. 286 bis, único artículo que integraba la sección que tenía por rúbrica "De la corrupción entre particulares", y los contenidos en el art. 445, único artículo que integraba el capítulo que tenía por rúbrica "delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales".

El texto del...

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