Los juristas y la libertad de testar
| Autor | Victorio Magariños Blanco |
| Cargo del Autor | Notario |
| Páginas | 153-205 |
SECCIÓN IV
L
1. PERÍODO DE LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA
A. P
Como observó Vallet todo el período codificador del Código civil espa-
ñol vivió en un clima polémico en torno a qué régimen sucesorio debía ser
elegido entre los sistemas de legítimas o de legítimas y mejoras, de una parte,
y el de libertad de testar, más o menos absoluta, de otra; y que su estudio, sin
duda, es uno de los más instructivos y formativos que pueden ofrecerse a
un jurista. 240
En parte, la polémica tuvo su causa próxima en la coexistencia en
España de un sistema legitimario muy restricto de la libertad de testar
(Derecho de Castilla) con el de amplia libertad de los territorios forales y
la conveniencia de unificar la legislación. 241
240 “Limitaciones de Derecho Sucesorio a la facultad de disponer” Tomo I. Las Legítimas.
Tratado Práctico y Crítico de Derecho Civil, vol. LVIII, Madrid, 1974, pág. 24 y ss.
VALLET hace un estudio exhaustivo, riguroso y completo del debate sobre la libertad
de testar en la época de la Codificación. Me limitaré a exponer un resumen de los argu-
mentos empleados por algunos de los más destacados juristas.
241 Joaquín CADAFALCH Y BAGUÑÁ: ¿Conviene uniformar la legislación de las
diversas provincias de España sobre la sucesión hereditaria y los derechos del cónyuge supervivien-
te? (Madrid, 1862); Segismundo MORET y Luis SILVELA: La familia foral y la familia
castellana (Madrid, 1.863); Luis FRANCO LOPEZ: Memoria de las instituciones que deben
154 Victorio Magariños Blanco
Es ilustrativo conocer los argumentos utilizados a favor de la legítima
y de la libertad de testar y comprobar el peso de los mismos. Así como las
diferencias y coincidencias con los utilizados por los civilistas actuales para
defender una u otra posición.
Para su análisis y valoración habrá que tener en cuenta las circuns-
tancias y caracteres de la familia y la estructura económica de la época.
Especialmente la cohesión y cercanía familiar en el plano físico y afectivo,
y la importancia y casi exclusividad del valor de la tierra, de la agricultura,
como medio de producción. Partiendo de tal realidad social se esgrimie-
ron razonamientos que alumbran la solución más equitativa de los proble-
mas que plantean las legítimas. Algunos de tal rigor jurídico, que podrían
ser hoy, con más razón todavía, suficientes para justificar una profunda
modificación legislativa, dados los cambios sociales que se han producido.
En defensa de la legítima destacó ALONSO MARTÍNEZ. Es útil conocer
sus argumentos y la réplica de los juristas más destacados de la época; pues
comparando sus razones se puede comprobar la consistencia de la legíti-
ma y de la libertad de testar.
1.- La igualdad de los hijos. La naturaleza -afirmó ALONSO MARTÍNEZ-
ha hecho esencialmente iguales a los hermanos y les hace violencia la ley
que les otorga derechos diversos, refiriéndose a la utilización de la libertad
de testar para designar heredero a uno solo de los hijos. 242
Replicaron MORET y SILVELA señalando que la idea igualitaria de la
legítima encierra en sí una monstruosa desigualdad dentro de la familia…
Desconocidas las verdaderas necesidades por la ley, que tiene que ser por
fuerza ciega, porque no puede ser individual, aparece violada bajo seduc-
continuar subsistentes del Derecho Aragonés, parte segunda, III (Zaragoza, 1886), páginas 69
y sigs.; Manuel ALONSO MARTÍNEZ: El Código civil en sus relaciones con las legislaciones
forales, cap. IX, especialmente su sección IV (cfr. 2.a ed., 1947, páginas 39 y sigs., y especial-
mente págs. 145 y sigs.).
Con relación al Proyecto de 1851, GARCIA GOYENA, después de un examen com-
parativo de las diversas soluciones forales y, entre otros, de los Códigos francés, holan-
dés, austriaco, consideró que a pesar de que todos señalan una cuantía mucho menor
que la nuestra, al comentar los efectos de la preterición, consideró que su justicia re-
salta por lo exorbitante de nuestra legítima actual (“Concordancias, motivos y comentarios
del Código Civil Español”, tomo II, Reimpresión de la edición de Madrid 1952, pág. 347
y 349).
242 Ob. cit. pág. 111.
Libertad para ordenar la sucesión 155
toras formas de justicia distributiva. 243 GINER DE LOS RÍOS afirmó que no
hay principio alguno de justicia que autorice semejante igualdad mecánica
y abstracta; antes el Derecho pide que la fortuna, como toda clase de me-
dios, se destine y proporcione con flexible conformidad a los fines que la
haya menester y a los sujetos de estos fines; todo lo cual varía en cada caso
infinitamente. 244
JOAQUÍN COSTA subrayó que se trata solo de una apariencia de igual-
dad, pues para repartir entre varios individuos de una familia una herencia
con verdadera igualdad hay que tomar una base de datos tal, que apenas
alcanza a lograrla la discreción del padre. 245
2.- Razones basadas en la protección de la familia. Para ALONSO MARTÍNEZ
este es el más decisivo argumento a favor de las legítimas: “no es justo ni bueno
en sí un sistema que permite enriquecer a un extraño a expensas de la fami-
lia”. Esgrimió también que el sistema de libertad de testar es contrario a la uni-
dad de la familia, puede dar lugar a abusos e injusticias del padre, y es origen
de envidias entre hermanos a la vez que fomenta los pleitos. 246
A lo que replicó GINER DE LOS RÍOS que “querer sustituir la libre elec-
ción de la persona por temor al abuso, equivale a sustituir una injusticia
posible por otra segura”. 247
Escribió AZCÁRATE que las legítimas “estorban el ejercicio de la pa-
tria potestad, fomentan el egoísmo de la familia, impiden el cumplimien-
to de deberes sociales a que el hombre está obligado y autorizan las pre-
tensiones de los que aspiran a que la ley convierta éstos de morales en
jurídicos”. 248
Y NOCEDAL: “Esta manera de testar fue ideada para contener al mal pa-
dre y la discurrió el legislador para todos teniendo a la vista un fenómeno
243 “La familia foral y la familia castellana” Madrid, 1862, pág. 171.
244 “Resumen de Filosofía del Derecho” vol. II, Madrid, Edición de 1926, pág. 89.
245 “La libertad de testar y las legítimas”, Madrid, 1883, pág. 521.
246 García Goyena y Durán y Bas habían insistido en el mal gravísimo de los juicos
de testamentaría a que conduce el régimen de Castilla.
247 Ob. cit. pág. 100.
GARCÍA GOYENA había afirmado que ni los fueros ni otra ley han querido autorizar
abusos a su sombra; por el contrario, han creído innecesaria la intervención del legislador
para que el padre se mostrase tal hacia sus hijos en la distribución de sus bienes (ob. cit.
pág. 327).
248 “Ensayo sobre la historia del Derecho de propiedad” T. III, Madrid, 1883, pág. 82.
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