La labor jurisprudencial de expansión del mercado público a las relaciones contractuales inter privatos

AutorJosé María Vázquez Pita
Páginas113-144

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I Las nuevas cuestiones suscitadas

A lo largo de las páginas anteriores se ha defendido que la iniciativa privada en la actividad de urbanización constituye –y así se denomina por el legislador estatal– un servicio de interés económico general (SIEG).

Asimismo, se ha defendido que en el SIEG «iniciativa privada para la actividad urbanística»232es posible distinguir entre dos niveles de operadores de mercado: el operador del SIEG (agente promotor) y el proveedor del operador (empresario constructor). De tal forma que el estatuto del promotor urbanístico o agente urbanizador se correspondería con el estatuto de prestador de un servicio de interés económico general. Y la causa de esta relación estatutaria sería la consecución de la misión de interés general identificada normativamente como el objeto específico del servicio económico de interés general: la creación de suelo apto para la edificación233.

Por otra parte, afirmábamos que, en la medida en la que la prestación del SIEG se desagrega en la realización de ciertas actividades remuneradas (obras, suministros o servicios) puede afirmarse que el SIEG se encuentra material-mente definido por la agrupación finalista de servicios ordinarios.

Para la prestación de estos servicios ordinarios (instrumentales respecto de la consecución de la misión de interés general) el operador de primer nivel (urbanizador) puede necesitar acudir al mercado, para lo cual contratará con un operador de segundo nivel o proveedor del operador (ej. empresario constructor, equipo redactor de los proyectos de urbanización y equidistribución, etc.).

Pero la relación surgida entre el operador del SIEG y el proveedor del operador ya no será una relación equivalente a la nacida entre la Administración y

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el operador. Esta circunstancia ha sido puesta de manifiesto desde el primer momento por la doctrina española, particularmente por Parejo Alfonso, quien destaca que la actividad de prestación por un operador privado de un servicio público impropio constituye una modalidad de «ejercicio privado de función pública en el sentido más estricto de esta expresión» y, por lo tanto, sujeta íntegramente al derecho privado, replegándose la actividad sujeta al derecho administrativo «a la dimensión de la dirección y supervisión»234. De acuerdo con este autor, la ausencia de una Administración pública o del ejercicio de una función pública determina el carácter privado de la relación y, por lo tanto, su no sujeción al derecho público de contratación235.

Por el contrario, la jurisprudencia comunitaria entiende que en el mandato otorgado por la Administración al urbanizador para la prestación del servicio de interés económico general se contiene un mandato expreso para la prestación de servicios ordinarios de mercado236. Y en la medida en la que dichos servicios constituyen el objeto de un tipo contractual sujeto a regulación armonizada, la búsqueda del efecto útil de las directivas puede conllevar la extensión de su aplicación a la totalidad de las relaciones jurídicas, ya sean del primer nivel (elección del operador) o, alternativamente, de segundo nivel (proveedor del operador)237.

Ahora bien, la sujeción de ambos niveles de mercado y de sus correspondientes estatutos jurídicos a un único régimen jurídico contractual determina ciertos problemas de subsunción de las figuras relacionales propias del derecho urbanístico en los tipos y categorías del Derecho comunitario de contratación.

Esta situación se agrava como consecuencia de las reacciones legislativas a las nuevas tendencias jurisprudenciales, que han dado lugar a soluciones normativas cuya concepción únicamente se explica desde el deseo de evitar la aplicación del Derecho comunitario.

El paradigma de este fenómeno de huida del Derecho comunitario238lo aporta la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanística valenciana, que pretende evitar la argumentación del mandato implícito, prohibiendo al urbanizador la realización de los servicios ordinarios de mercado que pudieren recaer dentro del ámbito objetivo de la Directiva 2004/18/CE. De acuerdo con la Ley urbanística valenciana, el mandato otorgado por la Administración al operador del SIEG no podrá conllevar la ejecución de obras de urbanización cuando el im-

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porte de dichas obras rebase los umbrales de armonización comunitaria. En este caso la ejecución se encuentra legalmente reservada al empresario constructor, cuya selección se regirá por la legislación contractual básica.

El legislador valenciano hace suya a través de esta regulación la solución propuesta por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto Ordine degli Architetti y otros, según la cual «no es necesario, para que se respete la Directiva en caso de realización de una obra de urbanización, que la propia Administración municipal deba necesariamente aplicar los procedimientos de contratación previstos por dicha Directiva. La eficacia de esta última se garantiza igualmente si la legislación nacional permite que la Administración municipal obligue al encargado de la urbanización titular de la licencia, mediante los acuerdos que celebra con él, a realizar las obras convenidas recurriendo a los procedimientos previstos por la Directiva, para cumplir las obligaciones que incumben a este respecto a la Administración municipal en virtud de dicha Directiva»239.

No obstante, la transposición legal de esta doctrina jurisprudencial no ha supuesto la erradicación de la conflictividad de la figura. Al contrario, podría afirmarse que la introducción de elementos nuevos –tales como la sujeción de un ente puramente privado a mecanismos jurídico-públicos de formación de la voluntad contractual– emborrona todavía más la ya difusa naturaleza del pro-motor de la urbanización.

El resultado de esta dialéctica entre las legislaciones nacionales y la jurisprudencia comunitaria es la creación de un espacio sujeto a una regulación difusa y poco consistente, producto de media docena de sentencias recaídas sobre las muy específicas y divergentes legislaciones urbanísticas nacionales que no han logrado, a día de hoy, modificar la inercia, y aun renuencia, de las tradiciones urbanísticas nacionales240.

Por ello, tal vez sería conveniente la intervención normativa de la Comisión al amparo del artículo 106.3 del TCE, introduciendo en el Derecho comunitario un régimen específico de los servicios urbanísticos, bien como SEIG, bien como tipo específico dentro de la regulación de los contratos públicos.

II La definición comunitaria de contrato

El concepto comunitario de contrato está íntimamente vinculado a la realización del mercado interior y al derecho de competencia, de tal forma que no existe mercado si no existe intercambio de bienes y servicios y tal intercambio no se puede articular si no es, precisamente, a través de un contrato241. La regulación de

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las relaciones contractuales, por lo tanto, constituye un elemento estratégico en la configuración del mercado interior, dado que será en esta regulación donde se ubican una parte significativa de las barreras y discriminaciones a suprimir.

Ello justifica la regulación comunitaria de ciertos aspectos de la actividad contractual (protección de consumidores y usuarios, defensa de la competencia o contratación pública) así como la necesidad de una interpretación autónoma del derecho contractual comunitario que garantice una verdadera primacía sobre las regulaciones nacionales potencialmente discriminatorias.

No obstante la indudable importancia del contrato en el acervo europeo y su necesaria autonomía conceptual respecto de las definiciones nacionales, hoy en día no existe una definición comunitaria de contrato, sino múltiples y sectoriales regulaciones que carecen de un marco común de referencia242.

La ausencia de un marco común de referencia en materia de contratos produce «diferencias de estilo, de razonamiento y de formación jurídica verdaderamente diversas que no solo se manifiestan en la diversidad entre el Derecho continental y el common law, sino que son mucho más profundas y se oponen frontalmente a la imposición de un texto común «desde arriba»243.

Estas diferencias dificultan la integración de los mercados nacionales en un mercado único, dado que, en ausencia de un marco común, los operadores tienden a interpretar el Derecho comunitario desde las claves del modelo contractual propio de la tradición jurídica del Estado al que...

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