Jurisprudencia del Tribunal Supremo

AutorMa del Carmen Figueroa Navarro/Abel Téllez Aguilera
CargoUniversidad de Alcalá
Páginas293-337

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Artículo 14 3

Error de prohibición vencible: existencia. Venta de golosinas con derivados de marihuana a niños de siete y catorce años, ignorando la ilegalidad de la venta, pero sí conociendo la composición de los chupa-chups

Primero.-Se formaliza un único motivo de casación por la vía del artículo 849.1 LECrim para denunciar la inaplicación del artículo 5.º CP, en cuanto establece que no hay pena sin dolo o imprudencia, es decir, sostiene el recurrente que no obró con dolo y que la imprudencia no es una forma de culpabilidad aplicable a los delitos contra la salud pública. Como segundo argumento, añade «la escasísima cantidad de droga que contenía el "chupa-chups", lo que hace imposible que afecte de forma real al bien jurídico protegido».

En cuanto al primer argumento, la Audiencia ha considerado que el imputado actuó con error de prohibición vencible (art. 14.3 CP), aplicándose en este caso la pena inferior en un grado a la prevista para el subtipo agravado calificado. Efectivamente, lo que se hace constar en el factum es que el recurrente «ignoraba la ilegalidad de la venta de "golosinas" de la concreta composición de las ofertadas», pero no que desconociese la composición de aquéllas, luego siendo un error de prohibición no es aplicable el párrafo primero del artículo 14 CP que se refiere a que la infracción será castigada como imprudente. El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. El error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal puede ser vencible o invencible, en el primer caso se impone una pena inferior y en el segundo se excluye la responsabilidad criminal, es decir, no se castiga como si se tratase de una conducta imprudente, sino dolosa. Por ello, el argumento no puede ser atendido. Page 294

En cuanto al segundo, es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido excluyendo la punibilidad de determinadas conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes por falta de antijuridicidad material, cuando la cantidad de principio activo objeto de la acción (por debajo de la dosis mínima psicoactiva) es tan escasa que no afecta al bien jurídico protegido, la salud pública. Sin embargo, ello debe entenderse en línea de principio aplicable cuando se trata de personas adultas, pero no cuando son menores a los que se suministra el estupefaciente, teniendo en cuenta la especial protección que conllevan (en el presente caso se trata de niños de siete y doce años de edad). Los argumentos de la Audiencia, apoyados por el Ministerio Fiscal, son atendibles en cuanto, como señala el perito que informó en la causa, mediante el suministro a menores de dichas sustancias se genera un favorecimiento específico de las mismas, ciertamente de no inmediata toxicidad, porque «vendrían a considerar que, en contra de lo postulado por los adultos, los derivados de la marihuana no resultan perjudiciales para la salud», favoreciéndose de esta forma el consumo de dichos menores, es lo que califica el Fiscal de «efecto psicológico que en absoluto es inocuo y entraña ese potencial riesgo para la salud pública». Ahora bien, siendo ello así, evidentemente el non bis in idem obliga a aplicar el tipo básico y no el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1 CP, pues es claro que la tipicidad tiene lugar por la especial consideración como menores de los destinatarios de la sustancia, luego si además tuviésemos en cuenta el subtipo agravado el mismo hecho sería objeto de una doble consideración penológica.

Por todo ello, el motivo debe ser parcialmente estimado.

(Sentencia de 13 de diciembre de 2004)

Artículo 20 1

Eximente de alteración psíquica a causa de la grave adicción a las drogas. Requisitos. Eximente incompleta y atenuante analógica

Quinto.-El motivo quinto del recurso se formaliza por la vía del artículo 849.1.º de la LECrim, denunciando la inaplicación indebida de la atenuante prevista en el artículo 21.2.° del Código Penal. Y el motivo sexto, por la misma vía, denuncia la inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6.° del mismo cuerpo legal en atención al trastorno de la personalidad.

Ambos motivos deben ser examinados conjuntamente, pues las afectaciones de la capacidad de culpabilidad derivadas de la adicción a las drogas y a la existencia de trastornos de la personalidad debidos a su consumo deben ser objeto de una sola valoración.

En el hecho probado se declara que el recurrente presenta un trastorno de la personalidad como consecuencia de su adicción a la heroína y, más excepcionalmente, cocaína. Este trastorno se manifiesta en impulsividad e intolerancia a la frustración. Padece VIH positivo desde 1984. Como consecuencia de la adicción a la heroína estuvo ingresado en la Comunidad Terapéutica de Tomiño desde el 29 de marzo de 1988 al 21 de octubre del mismo año, dato este último que resulta de la estimación parcial del anterior motivo de casación.

La doctrina de esta Sala en la materia ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1.° será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Lo cual puede tener lugar en ocasiones, y ello deberá ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy Page 295 prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína. Por otro lado, en el artículo 20.2.° se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1.°, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente, pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997)), aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

En tercer lugar, en los casos en los que concurra una grave adicción a esas sustancias y además se acredite que ésta sea la causa del delito enjuiciado, nos encontraremos ante la atenuante prevista en el artículo 21.2.° del Código Penal.

Finalmente, en los casos en los que la adicción a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6.° en relación con el 21.1.° y 20.1.° y 2.°, todos del Código Penal.

Con carácter previo debemos precisar que los preceptos a tener en cuenta son los del Código Penal de 1973, vigente a la fecha de los hechos, que es el que el Tribunal ha aplicado.

La aplicación de la anterior doctrina al caso actual podría conducir, en principio, a la apreciación de una eximente incompleta. Sin embargo, la doctrina reseñada no supone que los Tribunales deban proceder a una aplicación automática o mecánica de la eximente en los casos en que entiendan que concurren alguno o algunos de los elementos que se han tenido antes en cuenta. Por el contrario, la apreciación de la circunstancia de exención incompleta se basa en la alteración de las facultades del sujeto individualmente considerado, y por ello debe hacerse depender de las características de cada caso concreto, en función de los datos de los que dispone el Tribunal. Éste debe examinar las peculiaridades del caso y, por otra parte, debe...

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