Jurisprudencia del Tribunal Supremo
| Fecha | 01 Enero 2024 |
| Autor |
ADPCP, VOL. LXXVII, 2024
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
SERGIO CÁMARA ARROYO
Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal y Criminología (Acred. Titular)
UNED
ARTÍCULO!2.2 CP
mente que la disposición transitoria quinta LO!10/1995, CP/1995,
trascienda a la LO!10/2022, por lo que no existe limitación en la apli-
cación de esta Ley como norma más favorable en los términos que se
establecen en los artículos!9.3 CE y!2.2 CP; al eliminarse en la
LO!10/2022 la distinción entre agresión y abuso sexual ampliándose
los límites mínimos de la agresión sexual, conlleva a valorar en la revi-
sión las circunstancias como la violencia y la intimidación que en su
momento no operaban en materia de individualización, por formar
parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no consti-
tuir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual.
La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica!10/1995, de!23 de noviem-
bre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada
a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisio-
nes de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal
aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito
de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias
contenidas en las LO!15/2003,!5/2010 y!1/2015, redactadas en los mismos términos
que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plan-
tarse tras su entrada en vigor. Además, las normas contenidas en las citadas disposi-
ciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal
favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración
en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones dis-
tintas de aquellas a las que la norma se refiere.
A diferen cia de aquéllas, la Ley de Ga rantía Integral d e la Libertad Sexual no
contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión
de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de
678 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
ADPCP, VOL. LXXVII, 2024
motivos de la LO!14/2022, de!22 de diciembre, la que no obstante contiene una dispo-
sición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas ante-
riores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal
exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una expo-
sición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo
servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este
sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm.!170/2016,
de!6 de octubre, señalando que «aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de
las leyes carecen de valor normativo (SS!36/1981, de!12 de noviembre;!150/1990, el!4
de octubre;!173/1998, de!23 de julio;!116/1999, de!17 de junio; y!222/2006, de!6 de
julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normati-
vas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador (SSTC!36/1981,
de!12 de noviembre; y!222/2006, de!6 de julio); esto es, sirven para efectuar una inter-
pretación finalista (STC!83/2005, el!7 de abril; y!90/2009 de!20 de abril)».
Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídica-
mente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica!10/1995, cuya aplica-
ción es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO!10/2022. Por ello, no
existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts.!9.3
CE y!2.2 CP.
[…] la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determi-
narse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valo-
rada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte
imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los ele-
mentos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el
Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.
En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley
Orgánica!10/2022, de!6 de septiembre, como medida más relevante en la modifica-
noviembre, se «elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose
agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin
el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones
asumidas desde que ratificó en!2014 el Convenio de Estambul».
Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos,
de las penas contempladas en los arts.!178 a!180 CP, en los que se engloban ahora las
agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación.
Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimida-
ción) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar
parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia
elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO!10/2022.
De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas
castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan
mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos
casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que
obliga pro racionalidad y por aplicación del artículo!66 CP a ponderar esos factores
(violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individua-
lización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en
cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley
posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el artículo!66 CP, por
implicar que el hecho es más grave.
(STS!438/2023, de!8 junio).
Sección de Jurisprudencia 679
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necesita complemento alguno, contiene una regulación bien explícita
sin que advierta ninguna clase de laguna que exija acudir a una
norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica,
menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo.
A nuestro juicio, las disposiciones que condujeron el tránsito de la normativa pre-
vigente al Código Penal aprobado en el año!1995, disciplinando los casos, modos y
formas en que la regulación de este último podría considerarse o no favorable con
relación a los sucesos acaecidos con anterioridad, hubieran sido éstos enjuiciados o
no, no resultan aplicables aquí.
3. Resultan prescindibles ahora, a nuestro parecer, consideraciones vinculadas
a la raíz constitucional del principio determinante del efecto retroactivo de las leyes
penales que favorezcan al reo, expresamente proclamado, no siempre con idéntico
anclaje normativo, por el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales.
Como lo es también invocar la referencia que a dicho principio se realiza en
diversos textos internacionales que vinculan a España (art.!49 de la Carta de los Dere-
chos Fundamentales de la Unión Europea; o artículo!15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos). No será preciso aquí profundizar en estas referencias
normativas, ni en la concreta valoración de las mismas que han venido realizando
tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
porque, naturalmente, se trata de consideraciones, bien conocidas, y plenamente asu-
midas, por el Ministerio Público, único recurrente aquí.
4. Sí importa considerar que los particulares efectos de dicho principio otorgan
al legislador un cierto, aunque no ilimitado, margen de regulación. El eventual alcance
de ese principio general y compartido de retroactividad de las normas sancionadoras
favorables es hasta un cierto punto graduable. El legislador puede conferirle una
extensión absoluta, sin matización alguna; o limitarlo con técnicas diversas. Así, por
ejemplo, quedan fuera de su perímetro, en principio y como regla general, las deno-
minadas «leyes temporales». Lo deja expresado de este modo y de manera inequívoca
el último inciso del artículo!2.2 del Código Penal cuando señala: «los hechos cometi-
dos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a
ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario». Esta peculiaridad normativa
se entiende con facilidad si se repara en que, en tales casos, –leyes temporales–, el
legislador no materializa un cambio de valoración en el reproche d e determinadas
conductas con vocación de permanencia, sino que, en atención a particulares circuns-
tancias fácticas suficientemente justificadas y durante un período concreto, juzga pre-
ciso atemperar o agravar (incluso suprimir) la penalidad de determinados
comportamientos durante el paréntesis temporal de su vigencia. No es el caso, por
descontado, de la Ley Orgánica!10/2022, de!6 de septiembre.
Retomando el discurso, el legislador goza de cierta libertad y autonomía para
modular el principio de retroactividad de la ley penal posterior favorable. Así lo ha
hecho nuestro legislador con ocasión de varias reformas penales, estableciendo dispo-
siciones transitorias que prevalecían, por su carácter especial, frente a la dicción del
artículo!2.2 del Código Penal. La legitimidad convencional de ese tipo de limitaciones
está reconocida por la jurisprudencia supranacional (significadamente por el TEDH),
naturalmente para aquellos supuestos en que las mismas aparecen contempladas en la
ley nacional.
Corresponde ahora reparar en la nuestra. El artículo!2.2 del Código Penal resulta
articularmente respetuoso con el principio de retroactividad de las disposiciones
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