Jurisprudencia social en conflictos de trabajo

AutorJosé Marín Marín - Fermín Gallego Moya
Páginas29-57

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3.1. Legislación de extranjería y tercermundialización del mercado de trabajo inmigración legal e ilegal

Las políticas migratorias de los países europeos, tanto por su crisis demográfica como por sus políticas de flexibilización del mercado laboral, parten de la necesidad de mano de obra extranjera para la cobertura de puestos de trabajo generados por su economía de mercado. Desde este presupuesto, las políticas de extranjería se circunscriben a abrir selectivamente las fronteras a cupos anuales de inmigrantes para las actividades de escasa o nula cualificación que, o bien, no son susceptibles de "deslocalizacion productiva", o bien, por sus degradadas condiciones laborales, tienen un bajo índice de deseabilidad social por los trabajadores autóctonos. Esta mano de obra extranjera suele ser incorporada al mercado laboral por debajo incluso del nivel más bajo del mercado secundario de trabajo, intentando los empresarios reproducir las condiciones laborales de sus países de origen, con una indirecta repercusión en las condiciones laborales de los trabajadores autóctonos descualificados al ser utilizada la contratación de inmigrantes como coartada empresarial, conformando todo ello lo que se ha dado en llamar la "tercermundialización del mercado de trabajo" en los sectores de "economía sumergida". Buena parte de los inmigrantes, sobre todo los no regularizados, son sobreexplotados laboralmente (bajos salarios, largas jornadas, sin cotización a seguridad social), siendo utilizados en trabajos informales o de economía sumergida por empresarios sin escrúpulos para abaratar y precarizar el empleo, con lo que en algunos sectores productivos los inmigrantes se convierten en competencia para los trabajadores nativos, en el marco de una cadena de segmentaciones sociales, propiciando sentimientos racistas anti-inmigración.

Las nuevas exigencias del modelo neoliberal de mercado de trabajo, que potencia la conveniencia de un permanente "ejército de reserva", actuarán de verdadero efecto llamada de extranjeros provenientes de países situados en el umbral de la miseria, que atraviesan ilegalmente las fronteras en su convencimiento paciente de que, siendo necesarios, antes o después llegaran a tener "los papeles en regla". Cada equis años el mercado de trabajo se habrá saturado de inmigrantes ilegales y habrá que readaptar el marco legal a las nuevas exigencias de aquél, mediante procesos extraordinarios de regularización o normalización, que siempre se prometen los últimos y que no vienen sino a confirmar que los procesos ordinarios de regularización son insuficientes, además de la ineficacia de los sistemas de control de la entrada de extranjeros.

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Esto es lo que ha venido a ocurrir con el reciente Reglamento de Extranjería aprobado por RD 2393/2004, que "no pretende -o no consigue- alterar el modelo de regulación" y cuyos "cambios no suponen más que una reordenación de las piezas procedimentales" (ESTEBAN y MOLINA33). Este último proceso de regularización (o de "normalización", como ha preferido denominarse), pese a su proclamada amplitud, ha seguido dejando fuera a un amplio número de inmigrantes ilegales. Se ha tratado de una readaptación a las necesidades de la economía de mercado, que venía reclamando en estos últimos tiempos de bonanza económica una mayor flexibilización de concesión de permisos de trabajo a extranjeros (siempre que lo solicitaran los empresarios, a través de la necesaria oferta individual de empleo), como mano de obra "regular" que cotizara a la seguridad social, pero manteniendo al margen la mano de obra excedentaria, que vendrá a seguir rellenado los espacios de trabajo precario y clandestino, abastecidos como siempre por un renovable ejército de reserva. Se viene a evidenciar con ello la mercantilización de la inmigración como bien de mercado y el proceso de "cosificación" del inmigrante.

En esa travesía interior y cíclica hacia la regularización, la conflictividad laboral se focalizará fundamentalmente en el mundo de la inmigración ilegal y de la economía sumergida. Pese a las prohibiciones legales a los empresarios de contratar a extranjeros sin permiso de trabajo, siempre hará presencia, de forma más o menos generalizada, la tendencia empresarial al empleo de inmigrantes "sin papeles" para huir del Derecho del Trabajo, eludiendo las tablas salariales y otras condiciones laborales (jornada, seguridad laboral, etc.) pactadas en la negociación colectiva, así como los gastos de aseguramiento social. Como en el resto de países europeos, "nuestro país somete permanentemente a modificaciones su legislación, por lo general con vista a controlar estos flujos en atención a las necesidades del mercado de trabajo, buscando, de momento con escaso éxito, diferenciar la inmigración legal -la reclamada por la economía de mercado- de la inmigración ilegal -la espoleada por fenómenos de explotación social-"34.

El art. 7 ET, regulador de la "capacidad para contratar", establece que podrán contratar la prestación de su trabajo "los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia", remitiéndose, de este modo, a la normativa especial que regula la situación de los extranjeros en España para determinar las condiciones de validez de su prestación laboral, es decir, a la normativa sobre extranjería.

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El trabajo de los extranjeros no comunitarios en España viene sometido, normativamente, a un régimen de autorización administrativa. Con anterioridad a la vigente LO 4/2000 de 11 de enero, sobre "Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social" (reformada luego por LO 8/2000 y LO 14/2003, desarrollada en su ejecución por el Reglamento contenido en RD 864/2001, recientemente sustituido por RD 2393/2004 de 30 de diciembre) el régimen de autorización administrativa venía regulado en la LO 7/1985, de 1 de julio y en su Reglamento de desarrollo (RD 1119/1986 de 26 de mayo, sustituido después por el RD 155/1996, de 2 de febrero). Tales normas básicas han venido regulando la concesión de autorizaciones (temporales, aunque renovables), de forma que, para que el extranjero pudiera desempeñar su trabajo en España, precisaba estar en posesión del permiso de residencia, expedido por el Minis-terio del Interior, y de un permiso de trabajo, expedido por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, luego refundido en una autorización para trabajar que conllevaba el permiso de residencia (LO 14/2003).

Desde esta premisa, y como consecuencia de la ampliación del fenómeno migratorio que ha desbordado las previsiones legales de su regulación, Doctrina y Jurisprudencia han tenido que analizar la validez y eficacia de la relación laboral existente entre un empresario y un trabajador extranjero en situación "irregular", esto es, carente del preceptivo permiso de trabajo; un análisis que se ha visto influido notablemente por los cambios normativos en materia de extranjería, diferenciándose claramente la situación regulada al amparo de la LO 7/1985, de la "nueva" situación surgida de la promulgación de la LO 4/2000, y ampliada tras la corrección operada por LO 8/2000 y la matización incluida tras LO 14/2003.

3.2. Nulidad versus validez de La relación laboral
3.2.1. Doctrina tradicional de la nulidad del contrato del inmigrante irregular

Antes de entrar en vigor la LOEx 2000, la jurisprudencia laboral, como la gran mayoría de la doctrina académica, se mostraba prácticamente unánime en estimar que la carencia del reglamentario permiso de trabajo acarreaba la nulidad del contrato de trabajo, en tanto requisito "sine qua non" para su validez establecido en normas de derecho necesario por su carácter de derecho público, y en consecuencia, se entendía que el inmigrante irregular carecía de la posibilidad de acceso a la jurisdicción en reclamación de sus derechos laborales o de seguridad social, a excepción de la posibilidad de exigir, ex art. 9.2 ET, la remuneración por el trabajo que ya hubiere prestado. El Derecho y sus intérpretes dieron la espalda a la realidad social, y bendijeron la "deslaboralización" de los inmigrantes sin papeles.

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La argumentación de las sentencias para alcanzar esta conclusión no siempre era totalmente homogénea35:

  1. En su gran mayoría, las sentencias, con soporte en el art. 7.c ET (que limita la capacidad para contratar de los extranjeros "de acuerdo con la legislación específica sobre la materia", remitiendo al entonces vigente art. 15 LO 7/1985 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su reglamento de ejecución), venían a sostener que la nulidad era consecuencia de la falta de capacidad del trabajador extranjero sin autorización para trabajar (entre otras, SSTS/Soc. 2-11-1983, RJ...

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