La Jurisdicción Voluntaria: un mandato legislativo pendiente de cumplimiento

AutorAntonio Fernández de Buján y Fernández
Cargo del AutorCatedrático de la Universidad Autónoma de Madrid. Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
Páginas91-175

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1) El problema del concepto, naturaleza jurídica y contenido de la jurisdicciónvoluntaria a la luz de la experiencia histórica
A) Introducción

En Roma la jurisdicción fue competencia exclusiva durante siglos de los magistrados y con posterioridad de los jueces. Sólo éstos podían, a través de la vía de un proceso fingido in iure cessio, o por medio de un decretum por el que se decidía un asunto consensuado por los solicitantes o de obligada intervención del juez, autorizar o colaborar en el nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica.

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En el lenguaje jurídico romano, con el término iurisdictio se indica el poder de que está investido el magistrado, la actividad que éste realiza, e incluso la función para cuyo cumplimiento al magistrado le es atribuido el correspondiente poder1.

Establecida esta premisa y sentada la afirmación de que la iurisdictio romana no se corresponde en todos sus aspectos -en especial hasta la época clásica- con la jurisdicción actual, me parece que se puede iniciar el análisis, partiendo de la genérica definición dada por Luzzato2, que se refiere a un concepto que ha sufrido notables variaciones en función de las diversas épocas de desarrollo del Derecho Romano, y de las diversas formas del proceso, conforme a la cual la iurisdictio comprendería "el conjunto de facultades atribuidas a los magistrados a los cuales se confió, en Roma, la administración de la justicia civil, y a partir del siglo III d.C, y con ciertos límites, también la criminal".

Dificultad especial presenta la determinación del contenido y el fundamento de la iurisdictio. Etimológicamente, el término deriva de ius dicere, lo que parece que hace referencia, a primera vista, a la idea de decir, mostrar o indicar por parte del magistrado el Derecho aplicable3, pero la misma raíz etimológica constituye la base de los términos iudex y iudicium, y parece claro que el juez privado del ordo iudiorum privatorum no tenía iurisdictio4. Por ello, como se ha puesto de relieve por la doctrina, el análisis filológico no nos arroja excesiva luz sobre el problema que nos ocupa.

Respecto al fundamento de la iurisdictio, especialmente referido al proceso por acciones de la ley, se han mantenido por la doctrina dos hipótesis extremas y diversas

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opiniones intermedias entre ambas. Lauria5excluye toda relación entre iurisdictio e imperium. Su tesis ha sido agudamente criticada por la doctrina, especialmente por Pugliese6y Luzzato7, que han puesto de relieve, entre otros aspectos, que la delegación de la iurisdictio encuentra su propio fundamento en el imperium magistratual8, y que la misma terminología de iudicia imperio continentia confirma que, en la concepción romana, la iurisdictio encontraba su fundamento en el imperium.

Por el contrario, para Leifer9, la iurisdictio sería una de tantas manifestaciones del imperium, por lo que correspondería a todos los magistrados titulares del mismo. Como objeciones de orden general, la doctrina ha señalado, frente a la opinión de este autor10, entre otros argumentos, que existen magistrados desprovistos de imperium, y provistos de iurisdictio, como los cuestores, los ediles y los magistrados municipales.

La doctrina mayoritaria, a la que me adhiero, acepta las teorías intermedias que, con diversos matices, sostienen De Martino11, Pugliese12y Luzzatto13, conforme a las cuales, el término iurisdictio hace referencia a un conjunto autónomo de poderes del magistrado, distintos del imperium, dado que pueden ser objeto de delegación y conferidos a magistrados privados de imperium, pero no independientes de éste, en cuanto que el imperium constituye su fundamento.

Respecto al contenido, Lauria14identifica la iurisdictio con el pronunciamiento de los tria verba legitima: do, dico, addico, a los que se refieren numerosos textos, y ciertamente parece probable la identidad originaria entre dicere (dico) y iuris dictio, en cuanto que dicere constituiría la actividad más relevante del magistrado. La tesis de Lauria, que ha tenido algunos seguidores15, no ha sido aceptada por la doctrina mayoritaria16, que ha señalado, entre otros reparos, que los tria verba no son más que

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una indicación abreviada y ejemplificativa de los formularios solemnes que debían ser pronunciados por el magistrado en el ejercicio de su jurisdicción17.

Bekker identifica la iurisdictio con la simple declaración introductiva del proceso18, y

De Martino19considera que la iurisdictio consiste en la indicación a las partes contendientes de la norma aplicable al caso concreto. Por el contrario, en opinión de Gioffredi20, la iurisdictio no es una simple indicación técnica de la norma aplicable, sino que supone una indicación vinculante del ritual a seguir y de los formularios a pronunciar.

En esta línea de investigación abierta por Gioffredi que, a mi juicio, es la que en mayor medida se acerca a la realidad, han expuesto el resultado de sus estudios, con matices diversos, Pugliese21, Kaser22y Luzzato23.

A efectos de nuestro trabajo, nos interesa especialmente resaltar que el fundamento de la declaración vinculante en que consistía la iurisdictio, no puede ser más que el imperium, por lo que serían competentes en materia de iurisdictio todos los magistrados provistos de imperium24, lo que explicaría, como ha puesto de relieve Luzzatto25, que la participación de los cónsules en la in iure cessio y en otros actos de jurisdicción meramente formal es, precisamente, el residuo de una originaria jurisdicción ejercitada por los magistrados en cuestión.

Un punto de partida seguro en la historia de la iurisdictio lo constituye la creación de la magistratura del pretor urbano con funciones jurisdiccionales, por las leges Liciniae Sextiae del año 367 a. de C. Tradicionalmente se admite que los cónsules habrían perdido, con la creación de la Pretura, la jurisdicción contenciosa, y conservarían la jurisdicción voluntaria, pero este planteamiento, al que me referiré con detenimiento cuando analice las competencias de los cónsules, presupone expresamente o acepta implícitamente la existencia de una categoría unitaria de jurisdicción

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contenciosa en el siglo IV a.de C., lo que a mi juicio no puede ser mantenido en el estado actual de nuestras fuentes.

Lo que sí parece evidente es que no sólo los cónsules, sino también otros magistrados provistos de imperium, tendrían competencia para intervenir en la legis actio, dado que el magistrado investido de imperium por la lex curiata podía, en pura teoría, realizar actos de iurisdictio, en cuanto que ésta era una consecuencia o expresión de imperium que le correspondía.

Asimismo, la intervención de otros magistrados en manumisiones, adopciones, emancipaciones, etc., se debía, en ocasiones, a una atribución legislativa de competencia a tales magistrados o bien era producto de una delegación de atribuciones realizadas por el titular del poder correspondiente.

Otro hito importante en la historia del instituto o categoría que en el texto de Marciano se denomina iurisdictio voluntaria, tiene lugar cuando se produce la supresión del procedimiento de las legis actiones.

Gayo, que es nuestra fuente más importante para el estudio de las acciones de la ley26, nos dice en un conocido fragmento27que las legis actiones se fueron desprestigiando paulatinamente, habiendo llegado el formalismo al extremo de que el mínimo error hacía perder el pleito28y que su abolición se produjo en virtud de una ley Ebucia y de dos leyes Julia, a partir de las cuales se litigió mediante fórmulas29. En el fragmento siguiente30, Gayo señala que únicamente se conservan las acciones de la ley en dos casos, el supuesto de daño temido31y los juicios ante el Tribunal de los centumviros32.

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No nos interesa, a los efectos de nuestro estudio, entrar en la conocida polémica33acerca del papel que la ley Ebucia y las leyes Julias cumplieron la introducción del procedimento formulario, pero sí conviene resaltar la referencia a los dos supuestos excepcionales aludidos por Gayo, en los que parece claro que existe un conflicto de intereses que se dirimiría mediante legis actiones contenciosas34, así como la afirmación contenida en los Fragmenta Vaticana35, conforme a la cual "... nulla legis actio prodita est de futuro", porque todo ello contrasta con la mención de la legis actio en textos de la época clásica, en relación con los supuestos que Marciano considera de iurisdictio voluntaria, lo que denota la vigencia de este antiguo procedimiento romano, en la época del proceso formulario.

B) Estructura procesal de la in iure cessio en las épocas republicana y clásica

Los supuestos que Marciano considera de...

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