STS, 4 de Octubre de 2000

PRIMERO.- El día, 5 de diciembre de 1997, el Juzgado de lo Social número 9 de Bilbao, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DOÑA ADELAIDA P.R., frente a DON JOSE MANUELC.A. Y EL SERVICIO VASCO DE SALUD, en reclamación de otros conceptos sobre seguridad social, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora dª Adelaida P.R., viene prestando sus servicios para la demandada con la categoría de Celadora, en virtud de contratos temporales en concreto en el Hosptial de Cruces desde el 15.07.94, hasta el 4.04.95, desde el 28.06.95 hasta el 16.08.95 y desde el 23.12.96 hasta el 6.01.97. SEGUNDO.- D. José ManuelC.A., además de otros periodos anteriores fué contratado por Osakidetza para prestar sus servicios en el Hospital de Cruces con la categoría profesional de celador el 17.10.96 en virtud de un contrato temporal por acumulación de tareas al amparo del R.D. 2546/94 hasta el 31.10.96, al que le sucedieron sin solución de continuidad otros 6 contratos de trabajo al amparo del citado Real Decreto y para prestar sus servicios en el mismo centro y puesto de trabajo por la misma causa de 15 y 30 días de duración siendo los dos últimos de 1.02.97 a 28.02.97 y de 1.03.97 a 15.04.97, permanenciendo el Sr. Corral de alta en seguridad social desde el 17.10.96 hasta el 15.04.97. TERCERO.- La actora figura inscrita en la lista para contratación temporal de Celadores de la Dirección de Aréa de Bizcaya con 14,77 puntos y Jose Manuel Corral con 13,61 puntos existiendo más de 500 personas con mejor puntuación que la actora no constando su situación de actividad o inactividad laboral al 1.02.97. CUARTO.- La actora tuvo conocimiento de los contratos anteriores al de fecha 1.02.97, si bien no los impugna por tener entablada reclamación por otros contratos suscritos por Osakidetza y otro trabajador D. Javier sedano Gulias hasta el 31.12.96. QUINTO.- La actora solicita que se deje sin efecto el contrato suscrito con José Manuel C.l el 01.02.97 condenando a la demandada a suscribir el citado contrato y los posteriores con la actora y a indemnizarla por el perjuicio sobrevenido en la cantidad de 6.435 ptas diarias durante los días que la actora debió ser contratada y se le computan a efecto sumatorio de meritos el período de contratación que le hubiere correspondido. SEXTO.- Consta agotada la vía previa administrativa. SEPTIMO.- El Ministerio Fiscal emitió su informe favorable a la competencia del orden jurisdiccional social". Y como parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de incopentencia de jurisdicción y desestimando la demanda interpuesta por Dº ADELAIDA P.R.

contra JOSE MANUELC.A. Y SERVICIO VASCO DE SALUD OSAKIDETZA, debo absorver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la actora".

SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia de 14 de Julio de 1998, en la que como parte dispositiva figura la siguiente: "Que apreciando de oficio incompetencia de jurisdicción por razón de la materia para conocer de la demanda rectora de autos, remitiendo a la parte demandante, doña ADELAIDA P.R., asistida en este pleito por el abogado don JOSE ESTEMAN ARMENTIA, a la jurisdicción contencioso-administrativa, por si quiere hacer valer ante los Tribunales la pretensión que articula a través de aquella demanda, y en su consecuencia, anulamos la sentencia de fecha cinco de diciembre de 1.997, dictada en el proceso 299/97 por el Juzgado de lo Social número 9 de Bizkaia-Vizcaya y en que tambien ha sido parte OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD y las previas actuaciones de este proceso. Sin condena en costas de esta instancia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia preparó la representación letrada de la actora, en tiempo y forma e interpusieron después recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de Noviembre de 1997, recurso número 4536/96.

CUARTO.- Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal, en el sentido de estimarlo procedente.

QUINTO.- Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, quedando sin efecto el anterior señalamiento, trasladándose para su votación en Sala General al siguiente 27 de septiembre, en cuya fecha tuvo lugar.

PRIMERO.- La sentencia de suplicación declaró la incompetencia de jurisdicción del orden social, para conocer de la demanda sobre reconocimiento de mejor derecho de la demandante a suscribir los contratos temporales como celador con el Servicio Vasco de Salud y, a indemnizarle por el perjuicio sobrevenido por los días correspondientes a la duración de los contratos en los que no ha percibido ingreso alguno, así como que se le compute a efectos sumatorios de méritos el período de contratación que le hubiera correspondido.

La demandante formula recurso de casación para la unificación de doctrina, señalando como sentencia de contradicción, la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de Noviembre de 1997

(recurso número 4536/96).

La contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita de contraste se evidencia, porque en ambas se discute la competencia por razón de materia para conocer de una misma cuestión, recayendo soluciones opuestas.

En la sentencia de contraste, se trataba de trabajadora Técnica Especialista en Radiología, contratada en diversas ocasiones por el Servicio Gallego de Salud, que vió denegada su solicitud para ser contratada con carácter temporal, pese a reunir mejor puntuación que otro trabajador, conforme a las listas utilizadas por dicho Servicio para la contratación temporal de trabajo, según pacto suscrito por las centrales sindicales y la Administración sanitaria.

En el supuesto que ahora se resuelve, se plantea la cuestión en términos similares y, se trata de trabajadora con la categoría de Celadora, que después de contratos temporales con el Servicio Vasco de Salud, figura inscrita en la lista para contratación temporal de celadores, confeccionada de acuerdo con el Anexo VI del Acuerdo regulador de las condiciones del personal del Servicio Vasco de Salud (Osakidetza).

Que en un supuesto la lista se confeccione a tenor de normas sobre las condiciones de trabajo establecidas por la Administración y, que en el otro, la lista se lleve a cabo en base a un acuerdo alcanzado entre el Servicio de Salud y los Sindicatos, no impide la coincidencia exigida en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, como pone de relieve la Sentencia de 31 de mayo de 1999 (recurso 1805/98), cuando expresa que "la circunstancia de que en este caso se hubiera alcanzado un acuerdo entre el Servicio Andaluz de Salud y los sindicatos, acerca de la confección de un listado ordenado por razón de puntuación sobre un baremo, para ofertar las vacantes a los aspirantes con mayor puntuación, y la falta de acuerdo semejante en el supuesto resuelto por la sentencia de contraste, no es obstáculo que impida apreciar la coincidencia prevista en el precepto procesal ya citado, pues es este un dato que puede tener reflejo en la cuestión de fondo, pero no incide de ninguna manera en la competencia que pueda corresponder a uno u otro orden de la jurisdicción". En este sentido también resuelve sobre la existencia de contradicción, la sentencia 15 de febrero de 2000 (recurso 1984/99).

SEGUNDO.- En sede jurídica se denuncia: 1) infracción legal por aplicación indebida del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 9.4 y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículo 1, 2 y 3 de las Condiciones de Trabajo del Personal del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, aprobadas por Decreto 207/92 de 21 de julio, en relación con los artículos 2.1 y 6 del Decreto 51/97 de 11 de marzo, por el que se regula el sistema de listas para la contratación temporal en Osakidetza; 2) también infracción de artículo 1.101 del Código Civil, en relación con el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el artículo 24.1 de la Constitución Española, por la falta de resolución en el fondo del pedimento indemnizatorio contenido en la demanda rectora de las actuaciones.

El problema objeto de recurso consiste en determinar, cuándo la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos ha de considerarse competencia de la jurisdicción laboral y, cuando tal conocimiento corresponde al orden contencioso-administrativo.

La doctrina de esta Sala, inicialmente abordó la cuestión, refiriéndose a la cobertura de plazas laborales de nuevo ingreso realizada por los organismos públicos, debatiendo si se han de considerar como actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo en materia laboral a efectos de la exclusión del artículo 3.a) de la Ley de Procedimiento Laboral; o, si su impugnación constituye una controversia entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo para la inclusión en los artículos 1 y 2 de la misma Ley.

Sobre esta materia, la sentencia de Sala General de 21 de julio de 1992 (recurso 1428/91) argumenta que: "El artículo 3.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer la exclusión, se refiere a los actos de las Administraciones Públicas sujetos a Derecho Administrativo en materia laboral. La convocatoria para la provisión de plazas laborales de nuevo ingreso aparece como un acto de estas características. Mientras que en las convocatorias de promoción interna la Administración actúa claramente como empresario en el marco de una relación contractual establecida y aplicando normas de indiscutible carácter laboral respecto a un personal que ya tiene la condición de trabajador, no sucede lo mismo con las convocatorias de nuevo ingreso. Aquí, aunque la Administración convocante es la que luego ha de contratar, su actuación es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público que está obligado a formular una oferta de empleo público en términos fijados por la ley (artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto) y dirigida en principio a todos los ciudadanos de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. A diferencia del régimen laboral en el que el principio es la libertad de contratación del empresario, se está actuando aquí una potestad administrativa en orden a la selección del personal, que se regula también predominantemente por normas administrativas (arts. 18 y 19 de la Ley 30/1984, Real Decreto 2233/1984, de 19 de diciembre, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Real Decreto 995/1.990, de 27 de julio, por el que aprueba la oferta de empleo público). La regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa. Se trata, por tanto, de actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo. Así se desprende de la naturaleza del acto, de sus destinatarios y de la regulación contenida en la Ley 30/1984 y en el Real Decreto 2233/1984. Este último distingue entre las convocatorias para el personal de nuevo ingreso que se someten a lo previsto en los Títulos I y III del Real Decreto y a los criterios generales de selección que se fijen por el Ministerio de la Presidencia (artículo 25) y los sistemas de promoción interna o de cobertura de vacantes del personal laboral que no sea de nuevo ingreso, a los que no es aplicable la regulación del Reglamento General, rigiéndose `por sus Reglamentaciones específicas o los convenios colectivos en vigor´ (artículo 24.2)".

Tal doctrina fué reiterada en sentencias de 11 de marzo y 10 de noviembre de 1993 (recursos 443 y 4150/1992), pero en parte es modificada por la sentencia también de Sala General de 23 de junio de 1997

(recurso 1706/96), a propósito de una demanda en proceso de conflicto colectivo contra el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos para que " se declare la inaplicabilidad de los criterios de exclusión de las listas de espera contenidos en los apartados 6.3 y 6.4 de la Circular 6/95 y se reconozca el derecho de los trabajadores excluidos de dichas listas con base en la referida interpretación, a ser repuestos en las listas de espera sin merma de sus derechos de incorporación al Organismo".

Esta sentencia, aunque indica que no contradice el criterio planteado en las aludidas sentencias de 21 de julio de 1992, 11 de marzo y 10 de noviembre de 1993, estimó la competencia de la jurisdicción del orden social para conocer de la cuestión planteada, porque "Se impugna una práctica empresarial. Una actividad del Organismo autónomo actuando como empresario, no como sujeto investido de potestad. Acto en desarrollo de un acuerdo pactado con la representación de los trabajadores. Así pues, la pretensión se deduce dentro de la rama social del Derecho, y no, pudiendo ser calificada tal conducta como acto sujeto a Derecho administrativo en materia laboral, el conocimiento corresponde a los Tribunales del Orden social". Tal práctica, señala la sentencia, "se realizó en cumplimiento de una Circular del Organismo Autónomo (6/1995) en desarrollo de acuerdo adoptado, al amparo del art. 13 del Convenio colectivo de la demandada con sus trabajadores".

El criterio de la sentencia de 23 de junio de 1997 fue mantenido en sentencias de 23 de junio (también de Sala General), 17 de noviembre y, 12 de diciembre de 1997 (recursos 2742/96 y 240 y 237/97), ante supuestos análogos referidos también al Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos, y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98), en donde se impugnaba, una contratación laboral temporal efectuada por dicho organismo, con quien no figura en lista de espera, respecto de otra persona incluida en dichas listas.

La recién citada sentencia de 12 de diciembre de 1997, añade que: "La pretensión deducida en la demanda que inicia las presentes actuaciones no consiste en impugnar la convocatoria, ni se cuestionan las bases de selección, ni la actuación del tribunal calificador, ni se combate una fase o incidencia del proceso selectivo, limitándose, tan sólo, a pedir que se respete el orden de prelación establecido en las listas definitivas de admitidos para la cobertura de vacantes y sustituciones del personal fijo de la Jefatura Provincial del Correos y Telégrafos de Murcia. Se está finalmente discutiendo una expectativa de derecho a ser contratada laboralmente una persona por considerarse preferente a otra dado el orden fijado en unas listas de espera confeccionadas por la propia Administración recurrente, cuestión sometida al conocimiento de los tribunales laborales de acuerdo con la normativa que en el recurso se considera infringida". Todo lo cual es ratificado por la también recién citada sentencia de 19 de enero de 1999, al afirmar que estos casos "lo que discute es una expectativa de derecho a ser contratada laboralmente una persona por considerarse preferente a otra, dado el orden fijado en unas listas de espera por el Organismo Autónomo demandado, cuestión sometida al conocimiento de los Tribunales Laborales".

En tal línea doctrinal, la sentencia de 17 de noviembre de 1997 (Recurso 4636/96) referida ya, a una reclamación de mejor derecho para ser de nuevo contratada temporalmente conforme a las listas utilizadas por el Servicio Gallego de Salud, según pacto suscrito entre las centrales sindicales y la Administración Sanitaria, matiza, que "la actora no formula pretensión alguna dirigida a la impugnación o nulidad de la convocatoria de selección para cubrir plazas de personal estatutario del SERGAS, sino que lo único que reclama es el reconocimiento a ser contratada temporalmente en la primera vacante de su categoría que exista y a indemnizarle en la cantidad dejada de percibir según el cálculo por ella realizado".

En este sentido, se volvió a pronunciar esta Sala, en Sentencia de 31 de mayo de 1999 (recurso 1805/98), también sobre mejor derecho a ser contratada temporalmente, en este caso por el Servicio Andaluz de la Salud, según listas confeccionadas en virtud de acuerdo con los Sindicatos, argumentando que "Las razones que avalan esa tesis se reducen, en lo esencial, a las siguientes: a) La demandante no ejercita pretensión tendente a la impugnación y consiguiente declaración de nulidad de alguna convocatoria de selección de personal para, posteriormente, cubrir plazas bien temporalmente, en los supuestos legalmente autorizados, bien de manera indefinida, en cuyo caso la competencia vendría atribuida al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción, sobre la base de las reglas que contienen los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3, a) de la Ley de Procedimiento Laboral, porque se trataría entonces de impugnar actos de la Administración Pública sujetos a derecho administrativo en materia laboral; lo que se pretende con la demanda en este caso es la contratación temporal de la actora para cubrir la vacante producida en su categoría, y ello por encontrarse incluida en la lista de seleccionados para tal fin, y b) La Administración de la Seguridad Social no ha actuado en el ejercicio de su potestad como integrante del poder ejecutivo, sino como empresario, y precisamente tomando decisiones que caen de lleno en la rama social del Derecho, y cuya censura puede lograrse ante los órganos de la jurisdicción social, a tenor de cuanto disponen los artículos 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley de Procedimiento Laboral, que como vulnerados se invocan por la recurrente".

Concluye esta sentencia, expresando, que la cuestión debatida no es un supuesto de las convocatorias para la provisión de plazas laborales con trabajadores externos o de nuevo ingreso, sino que el supuesto es diferente, como lo pone de manifiesto, el hecho de que el demandante ya mantenía con el Servicio una relación previa a cuya virtud fué incluido en la bolsa de trabajo para ser contratado cuando se presentara la ocasión.

También en favor de la competencia de esta Jurisdicción, sobre supuestos de contratación laboral temporal por el Instituto Catalán de la Salud y Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, se pronunciaron respectivamente, las más recientes sentencias de esta Sala de 4 y 15 de febrero de 2000 (recursos 2412 y 1984/99), haciendo cita la primera de la doctrina y razonamientos recogidos en la sentencia de 23 de junio de 1997 y, argumentando la segunda, que "es preciso distinguir entre reclamaciones dirigidas frente a convocatorias y sus requisitos, en que predomina el aspecto administrativo del asunto, y aquellas otras formuladas frente a una determinada contratación o designación, en que sobresale el papel de empleador que adopta la Administración. Pues el ente administrativo receptor de los servicios, aunque sea por vía estatutaria, más que ejercitar sus potestades, con el imperium que le es inherente, se limita a materializar los criterios que determinan una concreta vinculación.- Lo anterior conduce a la conclusión de que, en el caso presente, donde meramente se discute la sujeción de un nombramiento por la Administración demandada, a los criterios que rigen la bolsa de trabajo con que se atiende las necesidades temporales, puede y debe ser enjuiciado por los jueces sociales".

TERCERO.- A pesar de la anterior doctrina en favor de la competencia del orden jurisdiccional laboral, las sentencias de la Sala IV de 17 y 24 de febrero y 21 de julio de 1998 (recursos 1297, 3105 y 4696/97), en demandas contra el Servicio Vasco de Salud, entabladas también sobre contratación temporal de personas incluidas en las listas de la bolsa de trabajo, mantuvieron la incompetencia de jurisdicción del orden social, razonando, que al no existir contrato entre las partes, ni pacto colectivo determinante de la convocatoria, en tal supuesto la actuación de la administración se rige por normas de derecho administrativo.

Prescindiendo de lo dispuesto en la Ley 30/1999, de 5 de octubre, sobre Selección y Provisión de plazas de Personal Estatutario en los Servicios de Salud (no aplicable a los hechos aquí enjuiciados y que resuelve la cuestión de futuro en relación al personal temporal en los Servicios de S alud), cuya disposición adicional 7ª reconduce a la jurisdicción contencioso-administrativa la impugnación de las "convocatorias de los procedimientos de selección, de provisión de plazas y de movilidad a que se refiere esta Ley, así como sus bases, la actuación de los tribunales y cuantos actos administrativos se deriven de ellas"; la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo y, en este sentido, se manifiesta esta Sala General en la presente sentencia, retomando la vieja doctrina citada también seguida por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo por autos de 6 de marzo de 1996 (con cita de la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo de 23 de diciembre de 1994) y 26 de junio de 1998, por las siguientes razones:

1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación "externa o de nuevo ingreso", y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación (artículo 1.5 de la Ley 30/1984), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998.

y 3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97) y de 19 de enero de 1999

(recurso 1857/98), anteriormente citadas, en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras "expectativas de derechos" a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras "expectativas" ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las "listas" controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales.

QUINTO.- De conformidad con lo razonado procede desestimar el recurso, sin imposición de costas.

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Esteban Armenta, en nombre y representación de DOÑA ADELAIDA P.R., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 14 de julio de 1998, dictada en el recurso de suplicación número 1056/98, formulado por la recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Bilbao de fecha 5 de diciembre de 1997, dictada en virtud de demanda formulada por DOÑA ADELAIDA P.R., frente a DON JOSE MANUELC.A. Y EL SERVICIO VASCO DE SALUD, en reclamación de otros conceptos sobre seguridad social. Sin expresa condena en costas.