El régimen jurídico del Derecho de Retención en la Legislación Catalana
| Autor | Adolfo Lucas Esteve |
| Páginas | 71-106 |
1. INTRODUCCIÓN.
La Ley 22/91, de 29 de noviembre, «de garanties possessóries sobre cosa moble» de la Generalitat de Cataluña (en adelante LCP) regula dos garantías reales que utilizan la posesión como soporte de diversas facultades encaminadas a garantizar el cumplimiento de una obligación: el derecho de retención y la prenda. En este trabajo centraremos nuestra atención en el régimen jurídico del derecho de retención por representar el elemento más novedoso y el menos comentado de la Ley[2].
El Parlament de Cataluña ha articulado una Ley que regula de forma completa y sistemática el derecho de retención y ha conseguido superar la ambigüedad y la confusión que, fruto de su fragmentaria regulación, rodeaban a esta figura en el Código Civil. Además, la Ley 22/91 no se ha limitado a confeccionar una regulación unitaria del derecho de retención, sino que ha recogido las posturas más avanzadas de la doctrina al configurar esta institución como un derecho real de garantía.
En esta línea, aunque esta norma no ofrece el concepto de derecho de retención, basándonos en el articulado de la Ley, podemos definirlo como un derecho real de garantía otorgado por la ley al poseedor de buena fe de cosa mueble ajena, acreedor de su titular, para el cobro de las deudas previstas expresamente por la Ley y con facultad para retener la cosa hasta el pago de la obligación, cobrarse con sus frutos y enajenarla.
Los presupuestos exigidos en la Ley de garantías posesorias para constituir el derecho de retención aparecen enumerados en el artículo 3 LGP y, en su virtud, podrá retener el poseedor de buena fe de cosa mueble ajena que tenga que entregarla a otra persona para garantizar el pago de las deudas relacionadas en el artículo 4 LGP, que son:
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El resarcimiento de los gastos necesarios para la conservación y la gestión de la cosa.
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El resarcimiento de los daños producidos por razón de la cosa a la persona obligada a la entrega.
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La retribución de la actividad realizada por razón de la cosa, por encargo de poseedor legítimo, siempre que haya habido un presupuesto aceptado y que la actividad realizada se adecué al mismo.
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Los intereses de las obligaciones garantizadas en el artículo 4 LGP, desde que sea notificado el derecho de retención en la forma prevista en dicho artículo.
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Cualquier otra deuda a la que la Ley otorgue expresamente esta garantía.
Finalmente, es necesario recordar que esta Ley será aplicable cuando la cosa que se pretende retener se encuentre en Cataluña (art. 10.1 Ce).
2. CONSTITUCIÓN.
Una de las principales características del derecho de retención, derivada de su origen legal, es la constitución unilateral del derecho de retención por el titular del crédito. La retención se constituye mediante la comunicación notarial al propietario y al deudor (diferente del propietario[3]) de la decisión de retener, el importe de la obligación y la liquidación practicada (art. 4.2 LGP). Se trata de una declaración de voluntad recepticia, ya que esta garantía se perfecciona con el conocimiento (o la posibilidad de conocimiento) del último de los destinatarios (propietario o deudor), no con la manifestación de voluntad[4].
La recepción de la comunicación constituye la garantía y supone el inicio del régimen jurídico de la retención y la finalización del que regía con anterioridad; por tanto, antes de esta notificación no podemos hablar de retención. De este modo, en caso de que hubiera finalizado el título posesorio anterior, durante la situación intermedia hasta la constitución de la garantía, hablaríamos de una prórroga del título primitivo o de precario; pero nunca de retención, pues hasta ese momento no lo es[5].
Además de la comunicación notarial también es posible constituir el derecho de retención mediante una sentencia judicial en la que se declare la existencia de la garantía. En este caso, el juez deberá verificar el cumplimiento de los presupuestos exigidos en la Ley y será necesario que el retentor, el propietario y el deudor sean parte en el proceso[6]. Por el contrario, no es posible constituir el derecho de retención por vía contractual; en este sentido, la Ley 22/91, diferencia claramente dos tipos de garantías posesorias, una de origen legal la retención; y otra de origen contractual: la prenda[7]. En la retención el acuerdo de voluntades sólo tiene cabida para valorar el bien a efectos de subasta y para estipular el presupuesto o su exclusión (art 4.1 .c LGP). Por ello, cualquier acuerdo para modificar la regulación de esta garantía tendría eficacia ínter partes, no erga omnes, y limitaría sus efectos a las partes que otorgaron el contrato.
Cano[8] considera que la constitución del derecho de retención es el momento en que debe determinarse la exigibilidad y la liquidez de los desembolsos realizados sobre la cosa y señala como principales efectos de dicha constitución: 1. El inicio de la posesión en concepto de retención; 2. La inhibición de la mora y del incumplimiento de la obligación de restitución del retentor[9]; 3. Provoca cierta bilateralidad entre las obligaciones de restitución y los desembolsos; y 4. Supone que la reiteración en la reclamación de la cosa, a pesar de los gastos efectuados, abre la presunción de iure de dolo[10].
A través de la comunicación notarial prevista en el artículo 4.2 LGP, es decir, de forma fehaciente (ver art. 6.1 LGP), se debe notificar al deudor y/o al propietario lo siguiente:
- La decisión de retener: Se trata de una declaración de voluntad recepticia que se perfecciona al ser conocida por las personas interesadas. Es el elemento que constituye propiamente la garantía, ya que supone la manifestación de la voluntad de retener; los otros dos requisitos únicamente completan y detallan esta decisión.
- La liquidación practicada.
- La determinación del importe de las obligaciones. El retentor determina de forma unilateral la cuantía de las deudas y su liquidación[11]. Esta forma de fijar el importe no es nueva en nuestro Derecho y, como señala el Preámbulo de la Ley, estaba prevista en los derogados artículos 206 y 301 CDCC; y, aunque no lo indica la Ley, el artículo 278 CDCC también mantiene el mismo criterio al señalar que se podrá retener hasta la reintegración, fianza o consignación judicial del precio «... en la quantia que declari aquell que pretengui la retenció...».
El documento pertinente para la comunicación de estos requisitos es un acta notarial (art. 202 Reglamento Notarial). La constitución del derecho de retención en un instrumento público cumple la función de proteger a los terceros frente a conductas fraudulentas del deudor que podría simular la existencia de un derecho de retención para evitar o retardar su responsabilidad patrimonial. De esta forma, la comunicación notarial establece la certeza de la fecha en que se inicia la retención y, de forma semejante a la prenda (artículo 8.2 LGP), indica su eficacia frente a terceros[12].
En el acta notarial deben comunicarse los tres extremos previstos en el artículo 4.2 LGP; sin embargo, la ausencia de alguno de estos requisitos es subsanable: bien mediante una nueva comunicación notarial que contemple todos los requisitos, bien mediante otra acta en la que se comuniquen las formalidades omitidas. Este último supuesto es posible porque la Ley no exige que la comunicación se realice en un solo acto. En ambos casos el derecho de retención se constituirá en el momento de la completa notificación a los interesados de todos los requisitos señalados en la Ley[13].
En el citado artículo 4.2 LGP se establece que la comunicación notarial debe hacerse al deudor y, si fuera otro, al propietario, pero no ofrece ninguna posibilidad alternativa. Por el contrario, el artículo 6.4 LCP (art. 14.4 LGP en la prenda), referido a las notificaciones para subasta, en defecto de la citación al deudor y al propietario acoge expresamente la regulación del Reglamento notarial (art. 202 RN) e incluso abre la posibilidad de edictos. Este cambio de criterio entre ambos artículos lleva a plantear si la falta de remisión del artículo 4.2 LGP al Reglamento notarial indica que el legislador no desea su aplicación y pretende que la constitución de esta garantía se comunique únicamente a las personas indicadas (deudor y propietario) y no a otras. En mi opinión, ello no es así, ya que el silencio de la Ley no permite eludir la aplicación del Reglamento Notarial. Así, la diferencia de criterio entre el artículo 4.2 y el 6.4 LGP únicamente puede ser considerada como una recomendación del legislador, ya que el origen legal de la garantía reclama que el deudor y el propietario conozcan su existencia para evitar que el procedimiento continúe sin que hayan tenido noticia del mismo, como podría ocurrir si la retención se notifica a personas extrañas.
Para constituir el derecho de retención no se exige ninguna prueba, ni tan solo incipiente, sobre la verdadera existencia y cuantía de las obligaciones relacionadas en el artículo 4.1 LGP[14]. Se presume que el retentor ya ha intentado cobrar la deuda de forma amistosa y que ha presentado las pruebas que acreditan la efectiva realización de los desembolsos. Por el contrario, si no ha habido este intento de resolución amistosa (que no es obligatorio), el deudor no dispone de ningún medio eficaz para confirmar la veracidad de las reclamaciones. De este modo, ante la falta de acreditación de la existencia y cuantía de las obligaciones, el único recurso de que dispone el deudor es la oposición judicial referida en el artículo 4.2 LGP. Sin embargo, la falta de prueba de los desembolsos y de su importe en el momento de notificar la retención puede tener consecuencias muy negativas para el deudor.
En efecto, la única defensa que permite la Ley frente a esta garantía es la oposición judicial[15]; esta oposición tomará la forma procesal de una demanda en la que el deudor argumentará los hechos y fundamentos de derecho necesarios para que su pretensión, en la que impugna el derecho de retención, sea...
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