Los efectos jurídicos del soft law en materia de igualdad efectiva. La experiencia española
| Autor | Rubio Castro, Ana |
| Cargo | Universidad de Granada |
| Páginas | 37-68 |
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La buena gobernanza que se promueve desde europa y desde el gobierno español obliga, cuando se evalúa la eficacia del derecho, a dar cuenta no sólo del derecho válido, sino también del derecho «real». Esta exigencia implica desvelar las nuevas modalidades y formas de producción normativa que se están desarrollando en la actualidad, sacar a la luz los vericuetos que hoy emplea el poder legislativo y el ejecutivo para regular jurídicamente la vida social, señalar los nuevos poderes normativos que el actual desbordamiento de la política ha generado y, finalmente, mostrar las nuevas racionalidades jurídicas que subyacen tras las diferentes técnicas legislativas empleadas. La complejidad que encierra el proceso de evaluación normativa abre el debate sobre la necesidad de un nuevo paradigma jurídico, de un nuevo modelo de ciencia, capaz de superar los límites que impone la dogmática jurídica a la hora de analizar el derecho real.
La calidad legislativa que el buen gobierno impone a los estados ha desplazado la centralidad del momento de creación del derecho a
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otros momentos, entre los que cabe señalar: el proceso de preparación, información, consulta, discusión, deliberación y formulación legislativa, así como al proceso posterior de implementación y control de su cumplimiento 1. En oposición a estos cambios, el modelo de ciencia jurídica en continua en españa anclado en el análisis de las normas y en sus problemas técnicos de interpretación y aplicación. Un enfoque claramente insuficiente para dar cuenta de toda la complejidad de actores y escenarios que interactúan en la creación y aplicación del derecho 2. La evaluación legislativa no permite presentar como inconexos los procesos de creación, ejecución y control del cumplimiento del derecho, ni tampoco desconectar la fase de la concepción y diseño de la creación normativa respecto a las políticas públicas que las diferentes administraciones desarrollan en aplicación de las leyes 3.
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El interés por la evaluación y calidad legislativa a nivel internacional y nacional se explica habitualmente como una reacción lógica ante el fenómeno de la «inflación legislativa» o «motorización» normativa 4, pero en mi opinión, el interés por la evaluación legislativa responde sobre todo a la necesidad de evaluar los cambios sociales e institucionales que los derechos nacionales deben de realizar para acomodar la sociedad 5 y las instituciones a las exigencias de una economía globalizada. En otras palabras, en este momento los derechos nacionales han de responder más a las demandas e intereses de las grandes corporaciones y el capital internacional que al mantenimiento de los intereses de las ciudadanías quo nacionales. Un hecho que los informes sobre desarrollo humano vienen denunciando desde hace años, exigiendo a los estados que desarrollen medidas de control frente al capital internacional, con la finalidad de proteger los derechos humanos y las libertades de sus ciudadanías 6. Pienso que la calidad legisla
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tiva exigida nada tiene que ver con el número de normas creadas por los estados, es más no implica menos normas jurídicas, sólo implica menos normas jurídicas estatales hard law, con el objetivo de dejar abierto un amplio campo de negociación a los diferentes sujetos normativos implicados. Por consiguiente, la calidad de la regulación 7 lo que exige es una legislación proporcionada, orientada y diseñada para satisfacer los fines consensuados por los diferentes actores con la mayor eficiencia y eficacia, lo que supone una legislación accesible y transparente para los administrados, aplicada con los menores costes posibles y en la que se debilita la responsabilidad de la administración al endosar a instancias privadas la responsabilidad de su autorregulación en el logro de los fines establecidos. El objetivo principal de esta nueva técnica de regulación es incrementar la legitimidad de lo decidido y reducir a mínimos las resistencias sociales que implicar su aplicación. Es en un contexto de crisis de legitimidad del estado y de dificultad del mismo para regular con eficacia la complejidad social y económica en el que cobra significado y protagonismo el soft law, como técnica regulativa, así como la necesidad de los informes técnicos que han de acompañar a la elaboración de las leyes 8.
Si bien en españa, desde la ley 50/1997, de 27 de noviembre, se exige que «las normas y proyectos de ley vengan acompañadas de un estudio o memoria económica de lo que supone su impacto». Y que «la iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar» ...
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(art. 24), ha sido la estrategia de la gobernanza y el programa europeo «better regulation», los que han reforzado el valor de los análisis económicos del derecho (aed), al mostrarlos como una herramienta útil en el diseño, evaluación y el seguimiento normativo (el libro Blanco europeo (Bruselas 25.72001, COM (2001) 428 final). Pero no sólo los informes económicos se han hecho imprescindibles, también cobran relevancia los análisis de impacto de género, como instrumentos necesarios para incrementar la responsabilidad de los gobiernos en el cumplimiento del mandato del principio de igualdad que figura en la Plataforma de acción de Beijing, y que el Tratado de Ámsterdam incorpora 9. Con este objetivo nace en españa la ley 30/2003 10, en la
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que se exige que los anteproyectos de ley y los reglamentos se acompañen en sus memorias de un informe de impacto de género, que evalué la situación de desigualdad de género en la sociedad y el impacto que la ley o reglamento tendrá en ella para modificarla. Esta obligación sería ampliada por el artículo 19 de la ley de igualdad 3/2007, extendiéndola además a: «los proyectos de disposiciones de carácter general y los planes de especial relevancia económica, social, cultural y artística que se sometan a la aprobación del consejo de Ministros deberán incorporar un informe sobre impacto por razón de género». Sin embargo, esta obligación es incumplida por las administraciones, o, peor aún, solventada de forma ridícula al confundir la ausencia de impacto de género con la utilización de un lenguaje jurídico general y abstracto 11. Las sentencias generadas por el incumplimiento de esta exigencia, en 2010, demuestran que la audiencia nacional y el Tribunal supremo no consideran vicio de nulidad la inexistencia de estos informes 12. Reseñar este dato es relevante porque muestra los impedimentos que existen para llevar a cabo evaluaciones legislativas en materia de igualdad de género.
Una vez expuesta la importancia de la evaluación legislativa y su recepción en españa, el paso siguiente es evaluar la Ley orgánica para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, 3/2007, de 22 de marzo, para determinar su nivel de eficacia y las resistencias que impiden o dificultan su aplicación. En esta evaluación se tomará en cuenta el contexto ex ante -derecho antidiscriminatorio español-, para pasar posteriormente al análisis de la eficacia de la ley de igualdad a través de su aplicación jurisdiccional.
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La igualdad en españa como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 ce), posee una triple función: sirve de fundamento a las normas jurídicas, es una guía y orientación en la aplicación del ordenamiento jurídico, y, puede y debe ser utilizado como crítica o pará-metro de valoración de lo que una norma puede o no ser, e incluso de la interpretación que sobre ella se haga (Pérez Luño 13). De conformidad con esta dimensión del principio de igualdad constitucional toda desigualdad deviene, en principio, una violación al sistema de valores que defiende el proyecto de justicia que encierra la ce. Sin embargo, la jurisprudencia del Tc ha defendido, desde hace más de dos décadas, que no todo trato desigual es injusto, sino sólo aquellos que no superan el test de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad que el principio de igualdad exige a cualquier trato diferencial para considerarlo justo y compatible con el mandato de igualdad y de no discriminación.
El examen o escrutinio para determinar cuando un trato desigual es discriminatorio o no, depende del contexto y de las circunstancias que concurran. Este test se hace más estricto cuando concurren algunas de las circunstancias que el artículo 14 ce enuncia como específicamente prohibidas, al recaer sobre ellas una interdicción reforzada. Respecto a la dimensión material de la igualdad recogida en el artículo 9.2 ce, la doctrina constitucional ha interpretado que este mandato impone al estado la obligación de actuar socialmente promoviendo la igualdad de oportunidades y la igualdad de resultados, con el fin de alcanzar el proyecto de justicia social que la constitución presupone. De este artículo no deriva un derecho subjetivo a la igualdad real, pero sí impone a todos los poderes del estado el compromiso de erradicar todos aquellos obstáculos que la impidan, así como el desarrollo y la protección de determinadas condiciones socio-económicas mínimas o institucionales que garanticen el ejercicio real de los derechos de mujeres y hombres, en igualdad 14. Esto supone reconocer que el artículo 9.2 además de dar fundamento al desarrollo de políticas...
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