La ordenación jurídico-administrativa de las energías renovables como pieza clave en la lucha contra el cambio climático: ¿un sector en crisis?

AutorManuela Mora Ruiz
CargoProfesora Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Huelva
Páginas38-60

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I Introducción

La Ordenación jurídica de las energías renovables debe abordarse desde la doble perspectiva que representa, por un lado, el hecho de que se trata de un ámbito con relevancia para el sector energético, liberalizado, en principio, y regido por las reglas del mercado, en el que, sin embargo, la producción, distribución y comercialización de la energía procedente de fuentes renovables se inserta con bastantes peculiaridades, en lo que a la intervención de las Administraciones se refiere; y, por otro lado, estamos ante un sector fundamental para el Derecho Ambiental, habida cuenta de la relación existente entre estas fuentes de energía y la disminución de producción del CO2 por parte de las actividades industriales, el transporte y otros sectores considerados difusos (vivienda o comercio).

Las energías renovables constituyen, así, una pieza fundamental de las políticas energéticas más recientes aprobadas en el nivel Europeo, posibilitando la orientación ambiental de las mismas, en el marco más amplio de una estrategia internacional de lucha contra el cambio climático, en la que Europa se ha venido implicando sobremanera. No obstante, la aludida orientación ambiental de la ordenación de estas energías en el nivel europeo contrasta con las medidas más recientes adoptadas en los Estados como España, evidenciando las numerosas aristas que dicha ordenación presenta, pues en ella concurren cuestiones que van desde la diversa naturaleza de las normas que las regulan, hasta el esquema particular de competencias existente entre Unión Europea, Estado y, en el caso Español, Comunidades Autónomas, o el

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propio contenido material de las disposiciones aplicables, que, difícilmente, pueden reconducirse a unidad2.

Desde esta perspectiva, el objetivo fundamental de este Trabajo es ofrecer una mínima visión panorámica y sistemática de la actual regulación de las energías renovables en nuestro Derecho, que permita evidenciar las principales dificultades para lograr un objetivo tan ambicioso como el que exige la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril, de fomento de las Energías Renovables, en cuya virtud debe conseguirse que el 20% de la energía producida en la Unión Europea proceda de fuentes renovables con el horizonte temporal de 2020 (y un 10% para el sector transporte)3.

La cuestión que se plantea es, así, la efectiva implantación del modelo de fomento de estas energías impulsado desde Europa, en un contexto normativo muy complejo como el que existe en nuestro país y en un contexto socio-económico tan especial como el que atravesamos en el momento de escribir estas líneas. A nuestro juicio, el carácter ambiental de estas energías (y de la eficiencia energética) no admite un paso atrás en lo que ya se ha conseguido, fundamentalmente, porque son un pilar más de la lucha contra el cambio climático y no son, por tanto, un elemento aislado de las políticas energéticas4. Sin embargo, y con ello adelantamos parte de nuestras conclusiones finales, la concreta regulación de estas energías no parece adecuarse bien ni a las actuales exigencias de liberalización de la actividad económica, ni a las de simplificación y apoyo que propugna la Directiva de Fomento de las Energías renovables, planteándose la necesidad de revisión del

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modelo articulado hasta este momento en nuestro Derecho5. A ello, debe añadirse que, junto al inicial problema de una ordenación jurídica insuficiente desde el punto de vista de la generalización de la producción de estas energías a partir de fuentes renovables, podemos reconocer una cierta tendencia "desmanteladora" del modelo de fomento establecido hasta el momento, tal y como ejemplifican las medidas normativas más recientes proyectadas sobre el sector eléctrico, que ponen en cuestión la mera supervivencia de la producción procedente de estas fuentes. Sobre ello reflexionaremos en el último apartado de este Trabajo.

II El escenario jurídico de referencia: la transposición de la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de fomento de las energías renovables y el plan de acción nacional de energías renovables 2011-2020

Como hemos afirmado con anterioridad, el marco jurídico creado por la Directiva de fomento de las energías renovables no es sino el punto de partida de la que debe ser una nueva orientación en la regulación del sector que nos ocupa, puesto que procura articular instrumentos jurídicos que permiten el necesario equilibrio entre las exigencias del desarrollo económico, las necesidades de seguridad y continuidad en el suministro de energía y la tutela ambiental, en el ámbito específico de las reducciones de Gases de Efecto Invernadero (en adelante, GEI)6. En otros términos, desde la Unión Europea

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se da un verdadero impulso al recurso a las fuentes de energías renovables, procurando una regulación específica de las mismas que, sin embargo, ha de formar parte de la política energética comunitaria, en la medida en que los compromisos adquiridos por Europa en cuanto a la lucha contra el cambio climático imponen el giro de esta política hacia lo ambiental, con claras consecuencias jurídicas para la ordenación de un sector, el energético, fundamental para cada Estado Miembro7.

En este sentido, como ya hemos indicado, la Directiva de Fomento de Energías Renovables asume este enfoque de sostenibilidad ambiental8y establece unos objetivos numéricos en cuanto al recurso a las fuentes de energías renovables de carácter vinculante para los Estados Miembros, con un horizonte temporal fijado en 20209. Junto a ello, la Directiva procura ordenar todo el sector, fundamentalmente, a través de la regulación de los llamados Planes de Acción Nacional y de los sistemas de apoyo, respecto de los cuales la posibilidad de que existan mercados de intercambio en algunos supuestos aparece como una novedad fundamental de esta nueva ordenación. Además, la Directiva ha de conectar con las exigencias de liberalización de las actividades económicas y realiza un esfuerzo considerable por imponer a los Estados Miembros obligaciones de resultados relativas a la simplificación de los procedimientos administrativos vinculados a la explotación de estas fuentes de energía, a la normalización de los sujetos que operan en este sector y las tecnologías utilizadas y, en definitiva, a incorporar al mercado común de

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la energía aquella que procede de fuentes renovables, con garantía de la libre competencia10.

Desde esta perspectiva, en nuestra opinión, debe insistirse en el carácter económico y ambiental de la norma que examinamos, ya que ello la convierte en un punto de inflexión en la ordenación administrativa del sector. De hecho, su regulación afecta a aspectos fundamentales de este sector, como el relativo a la distribución de competencias, por el protagonismo que adquieren las instancias comunitarias, o los dispositivos previstos para el fomento de estas energías y, en su caso, del ahorro y la eficiencia energética11. En este sentido, el Plan de Acción Nacional de Energías Renovables para España (en adelante, PANER) proyecta esta nueva ordenación en nuestro Derecho, si bien con algunas limitaciones, en cuanto a la efectividad de sus objetivos y medidas propuestas para alcanzarlos.

La Directiva que nos ocupa ha creado, a nuestro juicio, un espacio de control por parte de la Comisión sobre los Estados Miembros en lo que a la implantación de las energías renovables se refiere a través de las exigencias que han de contener los Planes de Acción Nacionales, que, además, han de ser fiscalizados por la Comisión con carácter previo a su aprobación definitiva por las autoridades nacionales (art. 5.5). Tales facultades tienen una doble justificación, a saber: desde un punto de vista general, porque el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con la nueva redacción del art. 194.1 ha propiciado, como ya hemos señalado en otra ocasión12, "un cierto desplazamiento de la política energética hacia las instancias comunitarias", por cuanto que el Parlamento y el Consejo podrán adoptar las medidas necesarias, conforme al procedimiento legislativo ordinario, para garantizar los objetivos de este precepto y, específicamente, el fomento de la eficiencia energética y el ahorro energético, así como el desarrollo de energías nuevas y renovables (art.

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194.1c. en relación con el art. 194.2 TFUE)13. Y, desde una perspectiva más concreta, porque los objetivos fijados por la Directiva en cuanto a lograr un 20 % de producción de energía procedente de fuentes renovables son objetivos de toda la Comunidad, por lo que deben "fiscalizarse" las medidas adoptadas por los Estados Miembros para lograr tales objetivos14.

Junto a ello, la regulación que lleva a cabo la Directiva sobre los Planes de Acción tiene, a nuestro juicio, un valor añadido, en el sentido de que los objetivos propuestos imponen la coordinación y cooperación entre estos planes y aquellos que puedan aprobarse por instancias infraestatales. La cuestión no es en absoluto baladí para la ordenación de estas energías en nuestro Derecho, habida cuenta de la ausencia de legislación básica estatal sobre el sector de las renovables y la variedad de normas aprobadas por las Comunidades Autónomas15, ya que las exigencias de la Directiva convierten al Plan de Acción Nacional en la pieza fundamental para lograr los objetivos comunitarios, por tanto en la referencia y el límite de la planificación que puedan llevar a cabo las Comunidades Autónomas, so pena de no conseguir dichos...

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