Bienes jurídicos protegidos en intervenciones médicas

AutorJavier Valls Prieto
Páginas25-42

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La protección de bienes jurídicos en el ámbito sanitario tiene una mayor dificultad que en otra esfera de la sociedad debida a que la labor de los profesionales de la medicina está basada en el juramento hipocrático por él que se debe sanar en todo momento. Esto abre dos vías en las que la protección de los bienes jurídicos entra en conflicto: por un lado, se presupone una ausencia de dolo cuando se lesionan los mismos, con lo que la mayoría de las acciones serán imprudentes y, por otro, existe la posibilidad de que en algunos tratamientos médicos no tengan como finalidad la salud. Ejemplos cotidianos de esta última situación la podemos observar en los casos de aborto por motivos económicos y sociales, en tratamientos de aumento del rendimiento de deportistas en los que se pone en peligro la vida del paciente o en determinados casos de eutanasia.

En estos casos la teoría de protección de bienes jurídicos del Derecho penal es clave a la hora de determinar si el derecho penal tiene que intervenir en la sanción del personal facultativo o no.

I El bien jurídico en el Estado social y democrático de derecho

La actuación del Derecho Penal se ve limitada a la protección de bienes jurídicos, aunque esto no quiere decir que todos los bienes jurídicos estén protegidos por esta rama del Derecho. Sólo los intereses que la sociedad considera más importantes para la convivencia1 tienen relevancia penal. Determinar cuá-Page 28les son estos valores es tarea de difícil realización. En la actualidad, hay un consenso casi unánime en la doctrina de recurrir a la Constitución para delimitarlos. Sin embargo, se pueden distinguir dos vertientes: una que se limita exclusivamente a aquellos intereses que se pueden deducir de la misma2 y otra que considera que la Constitución no tiene la exclusiva a la hora de determinarlos.3 En cualquiera de los dos casos parece indiscutible que de la Constitución emanan principios e intereses que han de estar protegidos por el ordenamiento jurídico penal. Así, el artículo 15 de la Constitución estipula como Derecho Fundamental el derecho a la vida e integridad física y moral, lo cual justifica la protección en el Código Penal del bien jurídico vida. El artículo 17 nos indica otro bien jurídico, la libertad. Ambos nos van a servir para determinar soluciones a los diferentes supuestos de tratamientos médicos y del consentimiento de la persona. Finalmente, el artículo 18 del texto constitucional ha servido de justificación para una nueva interpretación del bien jurídico intimidad, que se analizará más adelante, y que dentro del ámbito penal ha sufrido una gran transformación en los últimos años con la aparición de la tecnología informática.

Por el principio de intervención mínima que rige en el Derecho Penal, no se puede dejar el ius puniendi en manos del Estado sin el menor control. La función limitadora es una de las tareas más importantes atribuidas al concepto de bien jurídico. Por otro lado, se suele considerar que la pena es un mal irreversible y una solución imperfecta que se debe utilizar cuando no queda otro recurso4 y tal razonamiento implica reducir al máximo la utilización de esta rama del ordenamiento jurídico.

En la actividad médica nos encontramos con dos tipos de bienes que pueden ser lesionados, los individuales como la vida o la integridad física, íntimamente relacionados con la mera actividad, pero también bienes colectivos como la salud pública o el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, en el caso de actuar como perito médico. Un bien jurídico individual los podemos definir como aquel que sirve a los intereses de una persona o de un determinado grupo de personas. Este análisis sería desde un punto de vista clásico de la actividad médica. Sin embargo, se ha podido comprobar nuevas acciones delictivas relacionadas con la actividad médica. Así la actividad de los peritos médicos implica la posibilidad de cometer el delito de falso testimonio, la práctica médica con un título falso o la expedición de recetas sin un fin médi-Page 29co (suministración de determinados fármacos) implica en muchos supuestos el ataque a los denominados bienes jurídicos colectivos, aquellos que sirven a los intereses de muchas personas, la generalidad5. La diferencia entre uno y otro se puede especificar en la indivisibilidad del bien conceptual, real y jurídicamente en partes asignando cada una de ellas a un individuo. Eso no impide que sea disfrutado por cada uno de los miembros de la sociedad.

En la actualidad ha habido grandes novedades dentro de la teoría del bien jurídico, principalmente, en materia de bienes jurídicos colectivos. Según la nueva construcción de Hefendehl en los delitos abstractos, que protegen bienes jurídicos colectivos no encontramos únicamente un bien jurídico protegido. Entra en juego el nuevo bien jurídico “confianza en el ordenamiento jurídico” que, el autor alemán, defiende siempre en relación con otro bien jurídico. La “confianza” es una parte del bien jurídico protegido en el resto del ordenamiento jurídico, en nuestro caso, la salud pública o la veracidad en el testimonio, y no es per se el bien jurídico6.

Esta nueva reformulación para la justificación de los bienes jurídicos colectivos ha sufrido críticas. Hassemer considera que poner la confianza como bien jurídico es peligroso por su gran abstracción y poca certeza, considerando que no debe ser considerado como bien jurídico7. Además, Roxin y Anastosopoulou exponen desde tres puntos otra crítica. Para ellos la confianza sólo puede quebrantarse siempre y cuando las circunstancias que la ponen en duda sean conocidas. Por tanto, si los actos permanecen ocultos o la población ya ha perdido la confianza en algún punto en concreto debería ponerse en cuestión la existencia de una lesión del bien jurídico. Así, si ya existe una total desconfianza en la incorruptibilidad de la administración no se sería posible su lesión puesto que no existiría8. Un segundo punto de su argumentación es el siguiente razonamiento: si sólo la confianza de la generalidad y no la protección contra el falseamiento de la voluntad estatal fuera el bien jurídico protegido en el caso de los delitos de corrupción lo lógico sería suprimirlos9. Finalmente se achaca la nula capacidad limitadora del Derecho Penal de un bien jurídico “confianza en algo” que, de forma parecida al comentario de Hassemer, es demasiado impreciso al tratarse de un estado fáctico de una persona10.

Como no puede ser de otra forma ante estos comentarios críticos, Hefendehl ha defendido su postura. Ante esta situación se pregunta cuál es la alterna-Page 30tiva a la confianza y la respuesta es, según Roxin, la “eficiencia de función”. Existe una lesión al bien jurídico cuando sólo se constata una única lesión, sin que la función del sistema se vea afectada11. La pureza de la prueba de peritaje por un médico se ve afectada por un único caso que se dé. Para Hefendehl, estas situaciones de ataques puntuales no son relevantes en los casos de bienes jurídicos colectivos funcionales12.

Con respecto al argumento de la confianza destruida Hefendhl considera que sí se puede confiar en la persona cuando no se tiene conocimiento de las circunstancias que derrumbarían esa confianza. Sin embargo, considera que esa confianza es frágil y no puede ser protegida por el Estado. Frágil porque un delito no descubierto puede aparecer más adelante. Como contraargumento utiliza el ejemplo del bien jurídico libertad. Cuando uno duerme no se le priva de su capacidad de optar aunque no es posible tal situación cuando uno duerme. En el caso de la confianza destruida tampoco le parece acertada la crítica. Como contraejemplo utiliza el bien jurídico vida. Cuando alguien muere implicaría que no se le puede volver a matar, pero se puede volver a lesionar a personas lesionadas. No desaparecería. Igual ocurre con los bienes jurídicos colectivos de confianza. Por su importancia para la sociedad no pueden ser eliminados por acciones aisladas. La confianza en sistema de peritaje de facultativos, de títulos académicos que permiten realizar una actividad médica o de recetas médicas no son destructibles en un Estado que funciona13.

Cuando se critica que el concepto confianza no es más que un concepto fáctico responde este autor que eso es cierto. Consiste en un estado que se construye a partir de determinadas circunstancias que le dan fundamento y la requieren, pero que puede volver a cambiar o debilitarse. La confianza se constituye no de forma “ideal” sino de forma “real” así que se compone de componentes físicos y de fenómenos psíquico-intelectuales. Son circunstancias que pueden ser lesionadas14.

Como se ha señalado anteriormente, algunas conductas dentro de la profesión sanitaria podrían lesionar diversos bienes jurídicos. Este estudio se centra en los delitos que se pueden cometer al realizar la actividad médica; es decir, aquellos en los que pueden incidir el personal sanitario tanto como autor de la lesión como víctima.

II La vida y la integridad física

El bien jurídico por antonomasia que protege el Derecho Penal es la vida humana independiente. Mediante los delitos regulados en el Título I del Libro II se da protección a la vida de las personas ante las diferentes conductas que sePage 31 pueden cometer: el homicidio y el asesinato, la inducción y la cooperación necesaria al suicidio y, por último, la eutanasia o homicidio a petición o solicitado.

Para González Rus la vida humana independiente es la realidad biológica y fisiológica en que se materializa. La protección debe prestarse desde el momento en que “en tal sustrato biológico concurran los indicadores que la hacen reconocible” independientemente de su viabilidad15. Aunque, esta descripción no presenta mayor...

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