RESOLUCIÓN de 11 de junio de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Granada don Julián Peinado Ruano contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santa Fe, don José Martín Rodríguez, a inscribir una escritura de compraventa y otra de préstamo hipotecario.

RESOLUCIÓN de 11 de junio de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Granada don Julián Peinado Ruano contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santa Fe, donJosé Martín Rodríguez, a inscribir una escritura de compraventa y otra de préstamo hipotecario.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Granada Don Julián Peinado Ruano contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Santa Fe, Don José Martín Rodríguez, a inscribir una escritura de compraventa y otra de préstamo hipotecario.

HECHOS

I

Mediante escritura autorizada por el Notario de Granada Don Julián Peinado Ruano el día 26 de Julio de 2.002, bajo el número 2.724 de protocolo, la Sociedad 'Naviro Inmobiliaria 2000, SL.' compró a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA' una finca en la que figuran construidos un edificio destinado a exposición y oficinas y tres naves industriales. En escritura autorizada el mismo día bajo número 2.725 de protocolo la Sociedad compradora hipotecó la finca en favor de 'Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla'.

De la primera escritura interesan a efectos de este recurso los siguientes particulares:

De la representación de la Entidad vendedora:

'Intervienen ...Don C.CH.G. en representación voluntaria, como apoderado, de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA...' '...Resulta del poder vigente, según asegura, para vender la finca que se describe en la presente escritura, otorgada a su favor por el apoderado de la entidad representada, Don J.M.S.G. documentado ello en escritura autorizada en Bilbao, el día 30 de Enero del año 2.002, por el Notario de dicha Ciudad Don José Antonio Isasi Ezcurdia, número 284 de protocolo, la que se me exhibe, en copia autorizada, examino y considero a mi juicio, suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto a que este instrumento se refiere.'

En lo que atañe al segundo de los defectos expresados en la calificación:

'EXPOSICIÓN .... Situación arrendaticia. Libre de arrendamientos. La finca objeto de venta está actualmente ocupada por la sociedad Diamant Roc, S.A., lo que la parte compradora declara conocer y aceptar'.

'Otorgan: Primera.--'... Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. vende y transmite a ... la finca descrita ...en su actual estado.... ocupacional que el comprador declara conocer y aceptar.' 'Tercera.--El vendedor ha adquirido la finca.... no habiéndola ocupado, ni tenido conocimiento exhaustivo de la situación física...' 'Cuarta.--Todos los impuestos... y cualesquiera otros gastos que afecten a la finca..., incluso los devengados con anterioridad a la fecha de hoy, serán satisfechos por la parte compradora.' 'Quinta.--Como se ha dicho, la finca se encuentra ocupada por Diamant Roc S.A., que desarrolla en la misma la actividad empresarial consistente en.... La parte compradora asume de su exclusiva cuenta y cargo la ejecución de cuantas acciones judiciales y extrajudiciales sean precisas o convenientes para lograr el desalojo y desocupación de la finca transmitida, si ello fuese de su interés en el bien entendido de que recibirá de manera directa de la entidad Diamant Roc S.A., presente en este acto, la posesión de la finca, tanto jurídica como real, posesión que en ningún momento ha ostentado la parte vendedora.' 'Undécima.--La representación de Diamant Roc, S.A., por su parte, interviene en el presente documento a los siguientes fines: ... 2.--Dejar constancia de que la finca no está arrendada, sino actualmente ocupada por ella misma... En razón de ello, la posesión de la finca será entregada directamente por esta sociedad a 'Naviro Inmobiliaria 2.000, SL.' a partir de la firma de la escritura de compraventa...' 'Declaración especial complementaria de la intervención.--Todos los pactos, estipulaciones y disposiciones precedentes consentidos por los apoderados y el Consejero Delegado están cubiertos por sus facultades representativas.'II

Presentadas copias de las anteriores escrituras en el Registro de la Propiedad de Santa Fe, fueron objeto de la siguiente calificación, fechada el 16 de agosto de 2.002:

La de compraventa:

'Acuerdo dictado en la calificación de la escritura autorizada el 26-07-02 por el Notario de Granada, Don Julián Peinado Ruano, protocolo 2.724, presentada por fax el 27-07-02, asiento 1.175, Diario 118, consolidado por la presentación de la primera copia el día 1 del corriente mes, de acuerdo con los arts. 18 y 19 L.H.

Hechos

1. Afectantes al poder de Don J.M.S.G., representante del 'B.B.V.A,

   S.A.':

   1. No aparece reseñada la posibilidad de sustituir la facultad de vender la finca, que realiza a favor de Don C.CH.G, si es que tal posibilidad fue prevista.

   2. Tampoco resulta reseñada la persona que lo otorgó y, al no constar inscrito en el Registro Mercantil (es de suponer que por no ser obligado), no aparece acreditado el concepto y carácter con los que actuó aquélla, ni si tenía facultades para ello.

2. No se acredita la realización de la entrega de la posesión jurídica y material de la finca vendida:

   Fundamentos de Derecho

   Primero.--La necesidad de que la posibilidad de sustitución del poder esté prevista y su reseña, así como la de los demás extremos expresados en el Hecho 1 resulta del art. 98 Ley 24/01, Res. de 12-04-02 DGR y N., doctrina de ésta y art. 261 C.Co.

   Segundo.--La vendedora, B.B.V.A, S.A., no ha ostentado en ningún momento la posesión jurídica y real de la finca, por lo que, obviamente, no ha podido entregarla, sin que tampoco lo haya hecho el tercero que se dice ostentarla, Diamant Roc S.A.: Según el tenor de la escritura 'la posesión de la finca será entregada directamente por estasociedad (Diamant Roc S.L.) a Naviro Inmobiliaria SL. a partir de la firma de la escritura de compraventa'. Estas circunstancias impiden la entrada en juego del art. 1462 CC. Por ello, teniendo la compraventa carácter puramente obligacional (Art. 1.445 CC), parece claro que la transmisión del dominio no se ha producido (Art.609 CC), por lo que el negocio concluido no puede tener acceso al Registro (Arts. 2.1º L.H. y 9 R.H.).

   Acuerdo: Suspender la inscripción por los defectos advertidos, calificados como subsanables, el segundo por medio de la entrega a la compradora de la posesión de la finca....' La de préstamo hipotecario:

   'Calificado el precedente documento, autorizado en Granada, el veintiséis de julio último, por su Notario don Julián Peinado Ruano, número 2.725 de su protocolo, presentado bajo el asiento 1.176 del Diario 118, y respecto al cual se ha solicitado inscripción parcial con exclusión de las cláusulas no inscribibles, conforme al artículo 18 y demás concordantes de la Ley y Rgto. Hipotecarios, procede dictar el siguiente acuerdo: Suspender su inscripción por el defecto subsanable siguiente Hecho y correlativo Fundamento de Derecho:

   No estar la finca inscrita a favor del hipotecante por falta de inscripción del título previo. (Art. 20 L.H.)...'

   III

   El Notario autorizante, aunque se subsanaron los defectos expresados, interpuso recurso contra las dos calificaciones del Registrador -cuya acumulación solicita, por tratarse de negocios conexosalegando:

   1. Que le han sido notificadas por vía de telefax, que no es medio de notificar admitido por la Ley, ni por el interesado, entre los que está el Notario autorizante por lo que solicita se declare la insuficiencia formal del procedimiento; 2º Que, en cuanto al primer defecto señalado a la escritura de compraventa, el Notario hace una mención o reseña suficiente del poder y un juicio de capacidad del que responde; y tener que añadir que incluye la facultad de vender la finca, que dicha facultad era posible sustituirla y que no era precisa la inscripción en el Registro Mercantil equivale a dejar en letra muerta el artículo 98 de la Ley 24/2.001 de 27 de Diciembre; que, además, al final de la escritura existe una declaración complementaria suficientemente omnicomprensiva; 3º Que, en cuanto al segundo defecto, en la escritura se dice que 'la posesión de la finca será entregada --por la sociedad ocupante-- a la compradora a partir de la firma de la escritura de compraventa' (Disposición undécima apartado 2). Que se aprecia claramente que el precio está pagado mediante cheques de la entidad prestamista y la adquisición del dominio es elemento fundamental para pagar el precio. Y que en la escritura siguiente de préstamo hipotecario se dice, bajo la rúbrica 'De la situación posesoria' que está 'Ocupada por la entidad prestataria e hipotecante'. Que también figura en la escritura de compraventa el consentimiento del representante de la hasta entonces entidad poseedora y está presente la Caja acreedora en ambos negocios que, conectados entre sí, dan lugar a un negocio complejo del que no se deduce que el otorgamiento de la escritura no equivalga a la entrega; y 4º Que, por lo que se refiere a la escritura de préstamo hipotecario, aunque su calificación es consecuencia de la anterior, en ella se presume la aceptación de la inscripción parcial sin decir quién la ha solicitado ni cuales son las cláusulas no inscribibles, lo que produce una indefensión subjetiva y objetiva, por lo que solicita se declare la insuficiencia sustantiva de la calificación.

   IV

   El Registrador de la Propiedad de Santa Fe, Don José Martín Rodríguez, en su informe alegó: 1º Respecto del primer defecto, que la Resolución de la Dirección General de fecha 12 de Abril de 2.002 (en consulta) añadió a las dos circunstancias del artículo 98, apartados 1 y 2, de la Ley 24/2.001 una más no prevista expresamente en ese precepto, en el sentido de que el Notario deberá expresar los elementos que sean necesarios para que el Registrador pueda cumplir su función calificadora y comprobar la adecuación de las facultades representativas al negocio cuya inscripción se pretende. Que de la escritura calificada resulta que el Banco ha otorgado poder a favor de una persona física y este a su vez lo sustituye a favor del apoderado compareciente y no se reseña la persona que otorga el primer poder ni se dice si está inscrito en el Registro Mercantil - lo que permitiría salvar un cúmulo de exigencias-, ni las facultades conferidas ni el Notario autorizante. Que tampoco se dice si ha sido prevista y autorizada la sustitución de la facultad de vender aunque el poder exterioriza un mandato de naturaleza mercantil; 2º Respecto al segundo defecto, que de la propia escritura resulta que la sociedad vendedora jamás tuvo la posesión de la finca. Que el Tribunal Supremo (valga por todas la sentencia de 31-05-1.996) exige que el vendedor esté en la posesión mediata e inmediata del bien enajenado para que surta la escritura de compraventa el efecto traditorio. Que en la escritura se dice que el tercero que tiene la posesión la entregará a partir de la firma sin que ese efecto resulte acreditado. Que las Resoluciones que cita el Notario se refieren a supuestos en que el vendedor, que tiene la posesión, difiere la entrega a un momento posterior; 3º Que el telefax es el medio normal y obligado en las relaciones Notario-Registrador. Que no incumbe al Notario exigir que se justifique la solicitud de inscripción parcial con la que el interesado o el presentante manifiestan su conformidad. Y que los artículos 322 de la Ley Hipotecaria y 434 de su Reglamento no exigen que se manifieste con carácter previo las cláusulas de cuya inscripción se desiste o a cuya inscripción no se accede; 4º Que, por todo ello, se confirman las notas de calificación recurridas y solicita se declare idoneidad del procedimiento de notificación utilizado y la innecesidad de justificar al Notario la solicitud de inscripción parcial y la previa notificación de las cláusulas excluidas.

   Fundamentos de Derecho

   Vistos los artículos 1462, 1463 y 1.721 del Código Civil; 2, 244 y 261 del Código de Comercio; 1.3, 19 bis, 38, 322, 325, 326, 327 y concordantes de la Ley Hipotecaria: artículos 98 Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y 17-bis de la Ley del Notariado; artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; el Real Decreto de 14 de Julio de 1.995; el artículo 1 del Real Decreto legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del Derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas y apartado 2 del artículo 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, redactado por Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero; los artículos 156. 6º, 164 y 165 del Reglamento Notarial; y las Resoluciones de esta Dirección General de 18 de Septiembre y 26 de Octubre de 1.989, 8 de Mayo de 1.992, 7 Junio de 1993, 10 de Febrero de 1995, de 12 de Abril y 16 de Mayo de 1996, 1 y 30 de Abril de 1997, 22 de Diciembre de 1.998, 22 y 28 de Enero, 19 de Abril, 14 de Mayo y 21 de Junio de 1.999, 30 y 31 Marzo de 2.001, 12 de Abril de 2.002 (en consulta sobre alcance del artículo 98 de la Ley 24/2.001), 30 Septiembre, 24 y 25 de Octubre, 4 y 8 de Noviembre de 2.002 y 11 de Marzo de 2.004, entre otras.

1. Al recurrirse simultáneamente, mediante un mismo escrito, dos calificaciones respecto de escrituras diferentes, si bien relativas a la misma finca y siendo la calificación de la segunda de las escrituras (de préstamo hipotecario) consecuencia de la calificación negativa respecto de la primera (de compraventa), procede resolver sobre tales cuestiones en este único expediente, dada la íntima conexión entre las mismas (cfr. el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y las Resoluciones de 22 de diciembre de 1998 y 23 y 24 de octubre de 2.002).

   Por otra parte, respecto de las observacionesque hace el recurrente sobre el medio utilizado por el Registrador para notificarle la calificación impugnada, puede prescindirse de ellas, tanto en aras de la economía de procedimiento como por el hecho de no haber causado indefensión alguna dicho medio de notificación. En cambio, sí que es atendible la reclamación del Notario sobre la necesidad de expresar en la calificación las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario a cuya inscripción no se accede (artículo 322 de la Ley Hipotecaria). Y, en todo caso, debe recordarse al Registrador su obligación de dar estricto cumplimiento a las normas que respecto de tales cuestiones formales establecen los artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria, redactados por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, todo ello en aras de la efectividad de las garantías que en favor de los interesados se pretende asegurar mediante la nueva regulación legal del recurso gubernativo.

2. Por lo que se refiere al primero de los defectos expresados (en el apartado 1.A) de la nota de calificación (en relación con la escritura de compraventa, otorgada por quien alega un poder para vender la finca que le ha sido otorgado por otro apoderado del Banco vendedor, exige el Registrador que aparezca reseñada la posibilidad de sustituir el poder respecto de la facultad de vender; y cita como normativa aplicable los artículos 261 del Código de Comercio, 98 de la Ley 24/2.001 y doctrina que resulta de la Resolución de esta Dirección General de 12 de Abril de 2.002; mientras que el Notario recurrente considera que la reseña de la escritura de poder y el juicio notarial de suficiencia de la representación contenido en dicha escritura son suficientes, sin necesidad de añadir que se contiene la posibilidad de sustituir el poder.

3. El defecto no puede ser confirmado, toda vez que en la escritura calificada expresa el Notario que el poder es para 'vender la finca' y esta declaración, congruente con la compraventa que contiene la escritura, implica necesariamente no sólo que incluye esa facultad sino que la misma no está sujeta a ninguna restricción ni limitación según el documento que el Notario tiene a la vista.

   Conviene sin embargo precisar todavía cuál es en este caso el ámbito de actuación del apoderado inicial del Banco pues, según cuál sea la normativa aplicable de las dos previstas en nuestro Ordenamiento, precisará autorización del mandante para delegar el encargo recibido (artículo 261 del Código de Comercio), o podrá nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido (artículo 1721 del Código Civil).

   Los datos que resultan de este expediente no pueden servir de base a la aplicación del Código de Comercio. Para que el mandato se repute comisión mercantil el artículo 244 de dicho Código requiere la acumulación de dos circunstancias: que tenga por objeto un acto u operación de comercio y que sea comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista.

   Aunque el Banco vendedor y poderdante es empresario, es lo cierto que la legislación bancaria citada en los vistos le impone un objeto social exclusivo, el propio de las Entidades de Crédito. Y aunque las Entidades crediticias pueden realizar otras actividades conectadas más o menos directamente con su objeto social, difícilmente reunirán las características económicas del acto de comercio (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo de lucro). Tampoco desde un punto de vista estrictamente jurídico puede el Banco realizarlos de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo.

   Pero es que también falta en este caso la primera circunstancia, que tenga el carácter de acto u operación de comercio la realizada en ejecución de la comisión mercantil. La doctrina de esta Dirección General ha admitido que la compraventa de bienes inmuebles puede ser, en hipótesis determinadas, acto de comercio, pero es lo cierto que la compraventa formalizada mediante la escritura calificada no reúne requisitos de mercantilidad ni en cuanto al objeto de la venta ni respecto de los pactos sobre su entrega o gastos de la transmisión.

   A mayor abundamiento, el poder que se otorga al apoderado compareciente es, según los términos en que se reseña, concreto para la venta de ese inmueble lo que, ciertamente, no permite presumir una organización adecuada para el tráfico en masa.

4. Según el apartado B) del defecto primero, relativo a la escritura de compraventa, no resulta reseñada la persona que otorgó el poder en representación del Banco vendedor y, al no constar inscrito en el Registro Mercantil (es de suponer que por no ser obligado), no aparece acreditado el concepto y carácter con los que actuó aquélla, ni si tenía facultades para ello.

   El artículo 98, en su apartado 1, de Ley 24/2001, de 27 de diciembre, explicita con rango de ley una doble exigencia que ya se imponía, reglamentariamente, al Notario autorizante: por una parte, la necesidad de reseñar siempre el documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada (como exigía ya el artículo 164 del Reglamento Notarial); y, por otra, la obligación de expresar que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato de que se trate (como resultaba ya del artículo 145 de dicho Reglamento, al disponer que 'el Notario no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización notarial', 'cuando la representación del que comparezca en nombre de tercera persona, natural o social, no esté legítimamente acreditada o no le corresponda por las leyes'). En el presente caso, aun dejando al margen tanto el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas alegadas (que, según ha quedado expuesto en el fundamento de derecho que antecede se ha de estimar correctamente expresado (como la cuestión relativa a la distinta exigencia de la reseña del documento representativo según que se trate o no de poder inscrito en el Registro Mercantil, lo cierto es que esa 'reseña identificativa' habrá de consistir en una sucinta narración o indicación somera, pero suficiente, de los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron las facultades representativas, de suerte que no puede considerarse suficiente una indicación como la ahora debatida que ni siquiera contiene el nombre del Notario autorizante y fecha de la escritura originaria del poder, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un caso de sustitución de poder, en el que no es necesario exhibir la copia autorizada del mismo al tiempo del otorgamiento del negocio cuya inscripción se solicita (cfr. la Resolución de 10 de febrero de 1995), y el Notario debe recoger, tomándolos de la escritura de sustitución, los particulares del poder originario relativos a la justificación documental de la existencia de la representación.

5. Según el defecto expresado en el apartado 2 de la nota de calificación relativa a la escritura de compraventa no se acredita la realización de la entrega de la posesión jurídica y material de la finca vendida porque, a juicio del Registrador, el Banco vendedor no ha ostentado en ningún momento la posesión jurídica y real de la finca, y porque el tercero que dice ostentarla sólo manifiesta que la entregará a partir de la firma de la escritura de compraventa. Frente a la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria de que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles tiene la posesión de los mismos, opone el Registrador en su calificación las declaraciones de los comparecientes que impiden a su entender la entrada en juego del párrafo segundo del artículo 1462 del Código Civil.

   Por lo que se refiere a la ausencia de posesión real -entendida esta expresión como equivalente a la posesión material( es doctrina de este Centro Directivo que su falta o retraso no impide la tradición pues el artículo 1462 no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material sino al acuerdo impeditivo del hecho transmisorio Y respecto de la 'posesión jurídica', interpretada esta expresión en consonancia con el restante texto de la escritura y atendiendo a los efectos perseguidos (cfr. artículo 1281 y siguientes del Código civil), debe tenerse en cuenta que la sociedad que la ostenta expresa que la finca no está arrendada, sino actualmente ocupada por ella misma y que se compromete a entregarla directamente a la sociedad compradora a partir de la firma de la escritura de compraventa (cfr. artículo 1463 del Código Civil), sin que de la escritura resulte que vaya a percibir por ello ningún tipo de contraprestación. Resulta claro por tanto que esta posesión, cuya extensión y causa quedan indeterminadas y sin indicio alguno de que pueda tener su origen en una previa transmisión que no ha accedido al Registro (de modo que estuviese vendiendo un falsus dominus amparado exclusivamente en su legitimación registral(, tampoco impide la eficacia traditoria de la escritura de compraventa.

   A mayor abundamiento resulta de la escritura de préstamo hipotecario presentada que la finca está ya ocupada por la entidad prestataria e hipotecante, lo que corresponde a las previsiones que acerca de la entrega de la posesión se contienen en la escritura de compraventa. Y el Registrador debe tener en cuenta este documento que está ya presentado en el momento en que califica la primera escritura (cfr., por todas, Resoluciones de 17

   Marzo de 1986 y 26 de Octubre de 1989).

   Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la calificación del Registrador en cuanto a los defectos expresados en el apartado 1-A) y 2 de la calificación relativa a la escritura de compraventa; desestimarlo, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho, respecto del defecto expresado en el apartado 1-B); y desestimarlo respecto de la calificación de la escritura de préstamo hipotecario en tanto en cuanto dicho defecto 1-B) impida la inscripción de la finca en favor del hipotecante.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas deljuicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 11 de junio de 2004.--La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.

   Sr. Registrador de la Propiedad de Santa Fe.