El control judicial de la modificación sustancial de condiciones, la movilidad funcional y la movilidad geográfica
| Autor | Carlos L. Alfonso Mellado |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia |
| Páginas | 17-52 |
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La reforma laboral de 2012 y las precedentes, al menos, desde 1994, han preten-dido potenciar la flexibilidad interna en las empresas, como vía de adaptación de las mismas y como alternativa para reorientar las prácticas empresariales, alejándolas de soluciones de flexibilidad de salida (despido en sus distintas vertientes), y dirigiéndolas hacia la defensa del empleo, optimizando la gestión del trabajo. Creo que existe ya una secuencia temporal prolongada que lleva a entender que entre muchos de nuestros empresarios sigue existiendo una cultura de la precariedad, que utiliza la contratación temporal y el despido como medida de política empresarial, de respuesta ante la crisis y los cambios. Mientras esas vías sigan siendo fáciles, esa cultura no cambiará y el incremento de la flexibilidad conducirá a una mayor precarización del empleo; será esencialmente un elemento al servicio del debilitamiento del poder contractual del trabajador frente a su empresario. En definitiva, estaríamos ante un reforzamiento del tipo de empresa autoritaria, en la que las decisiones se adoptan por el empresario en aras a su interés casi exclusivo y en el que cualquier elemento de control o de obstaculización a la unilateralidad empresarial es visto con recelo e incluso con abierta hostilidad. En ese sentido, el reforzamiento de los poderes empresariales se ve obstaculizado por la sindicalización en la empresa, por las exigencias de causa y forma en la adopción de las decisiones empresariales, y por los controles externos que las autoridades administrativas y sobre todo los órganos judiciales pueden realizar. No puede extrañar, pues, que reformas tan desequilibradas como la del año 2012, actúen sobre esos aspectos intentando disminuir las exigencias de causalidad de estas medidas, simplificar los trámites formales, incrementar la capacidad de decisión unilateral del empleador, suprimir controles administrativos y, directa o indirectamente, reducir el margen
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de actuación de los órganos judiciales en el control de las decisiones empresariales. No quiere ello decir que la flexibilidad interna sea negativa; es más, si realmente se utilizase como alternativa frente al despido y la finalización de contratos, sería altamente positiva. Conseguir una empresa adaptable, moderna y ágil, capaz de ajustarse a las exigencias de un mercado cambiante es razonable y positivo, pero eso requiere la participación de los trabajadores; en efecto, en esa empresa el inter-cambio razonable es flexibilidad a cambio de participación; la flexibilidad tiene que ser negociada y al servicio, no de la directa recuperación del poder empresarial sino de los intereses de ambas partes (beneficio y competitividad para el empresario, mejora de las condiciones de trabajo y defensa del empleo para los trabajadores). Por eso preocupa que la reforma del año 2012 se produjese poco después de que las organizaciones sindicales y empresariales más representativas firmasen el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, que prestaba gran atención a la flexibilidad y pretendía establecer un modelo negociado y articulado de flexibilidad que hubiese sido tremendamente positivo y al que no se quiso dejar funcionar.
La potenciación de la unilateralidad empresarial, especialmente al situarse al servicio del reforzamiento del poder del empleador, ve con hostilidad los elementos que pueden implicar obstáculos y controles al ejercicio del poder empresarial que se pretende lo más ilimitado que sea posible, pero no puede suprimirlos total-mente pues existen límites de orden internacional, comunitario y constitucional, especialmente en cuanto al papel de los representantes de los trabajadores y a las obligaciones de información y consulta a los mismos, e incluso en cuanto a la propia existencia de la negociación colectiva y del sindicato, además del derecho a la tutela judicial efectiva que impide eliminar el control judicial de las decisiones empresariales, que, además, es un elemento esencial como garante de un mínimo equilibrio de poderes en la empresa que es necesario para la supervivencia del Estado Social de Derecho, pero, si se relativizan los trámites procedimentales y se suavizan las exigencias causales, es evidente que las posibilidades de que un órgano judicial considere contraria a la norma una actuación empresarial disminuyen. Formalmente no, pero materialmente su intensidad real habrá disminuido considerablemente. Por eso, para situar el control judicial en las materias que abordo es esencial contemplar los límites que subsisten y, en relación con ellos, debe advertirse del peligro de que el propio control judicial se contamine de la opción legislativa y relativice, aún más, las exigencias procedimentales y causales que subsisten. Precisamente porque se han reducido deben ser interpretadas más estrictamente, de tal modo que no se permita aún mayor margen de actuación al empleador. Es más, en la medida que las exigencias de la legislación laboral interna se relativizan, se hace imprescindible tener en cuenta las que derivan de la legislación internacio-
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nal, de la europea y del derecho común, recuperando en toda su dimensión tuitiva elementos de protección esenciales como la buena fe, la interdicción del abuso de derecho, etc. Además habrá que tener en cuenta los elementos que permiten situar los problemas en un dimensión constitucional, entendiendo que el respeto a los derechos constitucionales es un límite para la interpretación que deba darse a las decisiones del legislador ordinario, que necesariamente deberán ajustarse a ese marco constitucional.
Puede verse, así, la esencialidad del control judicial, que debe situar la interpretación de la legalidad ordinaria en un marco más amplio, de dimensión constitucional e internacional, garantizando el mantenimiento del equilibrio de poderes y la defensa de la igualdad social que es consustancial al Estado Social de Derecho. Cualquier medida legislativa debe ser interpretada de la forma que mejor contemple los compromisos internacionales suscritos por el Estado español y que garantice la mayor eficacia y aplicación práctica de los derechos constitucionales, y el mejor encaje sistemático de la norma concreta en el sistema al que pertenece, el ordenamiento laboral que se reconoce como un ordenamiento igualitario, necesariamente tuitivo para el trabajador y, por tanto, pieza esencial e irrenunciable para el mantenimiento del Estado Social de Derecho, que ciertamente no ignora la libertad de empresa, ni disminuye la importancia de los elementos económicos, pero que sitúa como valor esencial la igualdad efectiva entre todos los ciudadanos y por tanto refuerza el valor de los elementos igualitarios.
En estos términos, el control judicial necesariamente tiene que contemplar las medidas empresariales en la materia determinando si las mismas: 1º) Se encuentran entre las que puede adoptar un empleador conforme a la legislación laboral y si esa capacidad de actuación empresarial se ajusta, en la forma en la que está regulada, a las normas internacionales, de la Unión Europea y constitucionales. 2º) Si la medida se ha adoptado de conformidad con las exigencias procedimentales establecidas normativamente, que además deben ser interpretadas de forma estricta. 3º) Si, en el supuesto de que la norma exija causalidad en la actuación empresarial, dicha causa concurre, sin que al respecto quepa una interpretación extensiva. 4º) Si la medida se ha adoptado con criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que pueden no ser estrictos en ciertas casos pero que deben permitir excluir que exista fraude de ley o uso abusivo o antisocial del derecho en la actuación empresarial.
Para determinar cómo se concretan los elementos que deben existir en el control judicial de las medidas que analizo, la aproximación debe diferenciarlas.
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