STSJ Galicia , 25 de Octubre de 2003

PonenteJosé Elías López Paz
ECLIES:TSJGAL:2003:5561
Número de Recurso201/2001
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución25 de Octubre de 2003
EmisorSala de lo Social

D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETOD. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZD. JOSÉ F. LOUSADA AROCHENA

DON JUAN LUÍS GUISASOLA BUSTILLO SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso nº 201/2001

EM

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. JOSÉ F. LOUSADA AROCHENA

A Coruña, a veinticinco de octubre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores

magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 201/2001 interpuesto por Cosme y ISM contra

la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 2 de Santiago siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos nº 236/2000 se presentó demanda por Cosme en reclamación de jubilación siendo demandado el ISM en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 2 de noviembre de 2000 por el Juzgado de referencia que estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- El actor, nacido el 3 de agosto de 1933, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, solicitó ante el ISM la pensión de jubilación con arreglo a los Reglamentos Comunitarios, que le fue otorgada mediante Resolución del ISM de fecha 13 de abril de 1992 en los siguientes términos: el porcentaje final resultante era del 100% sobre la Base Reguladora de cuarenta y cuatro mil ciento noventa y tres pesetas (44.193 ptas.), con una prorrata temporis con cargo a España del 10% y efectos económicos desde el 29 de enero de 1991. A instancia del propio beneficiario de la prestación, mediante Resolución de 28 de agosto de 1992, la Base Reguladora fue fijada en cincuenta y ocho mil ochocientas noventa y tres pesetas (58.893 ptas.) tomando APRA su cálculo la base de cotización por desempleo percibida durante el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 1988 y el 14 de mayo de 1990 (a razón de cuatro mil quinientas noventa y siete (4.597 ptas.) diarias). 2º.- el demandante cotizó en España un total de 850 días en diversos periodos de tiempo comprendidos entre el 23 de marzo de 1959 y el 14 de mayo de 1990; mientras que en Holanda lo hizo untotal de 7.748 días en los periodos de tiempo comprendidos desde el 22 de junio de 1965 al 19 de diciembre de 1987. 3º.- La Base Reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a noventa y cuatro mil doscientas diez pesetas (94.210 ptas.)si se calcula tomando las bases medias de cotización desde 5/82 a 4/90, y la calculada por la Entidad Gestora demandada en el mismo periodo de tiempo alcanza las precitadas cincuenta y ocho mil ochocientas noventa y tres pesetas (58.893 ptas.) mensuales. 4º.- Mediante Resolución de 9 de diciembre de 1999 se fijó la pensión del actor en los siguientes términos: Desde 1 agosto de 1998, pensión inicial de ochenta y dos mil seiscientas cincuenta y dos pesetas (82.652 ptas.), final de veintiunamil novecientas cincuenta y cinco pesetas (21.955 ptas.); desde 1 de enero de 1999, pensión inicial de ochenta y cuatro mil ciento cuarenta pesetas (84.140 ptas.), final de veintidós mil novecientas ochenta y cuatro pesetas (22.984 ptas.). Instadala revisión de la pensión el 29 de septiembre de 1999, le fue denegada mediante Resolución de 28 de junio de 2000, reiterándose el importe y forma de cálculo de la B.R. y asimismo el porcentaje de prorrata temporis con cargo a España (850 días sobre un total de 8.598 días). Planteada reclamación previa en vía administrativa, ha sido desestimada mediante Resolución de 28 junio de 2000".

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: Fallo: Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Cosme contra el Instituto Social de la Marina, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación con cargo ala Seguridad Social española en un porcentaje del 100% sobre la Base Reguladora de noventa y cuatro mil doscientas diez pesetas (94.210 ptas.), prorrata temporis del 48,7% con cargo a España y efectos económicos desde el 29 de junio de 1-999; condenando a dicho Instituto Gestor a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma sin perjuicio de los complementos, mejoras y revalorizaciones correspondientes".

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes siendo impugnado de contrario.Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, declara el derecho del actor a percibir pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española en un porcentaje del 100% sobre una Base Reguladora de 94.210 ptas., y efectos económicos desde el 29 de junio de 1.999, condenando a dicho Instituto Gestor a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones correspondientes.

Y contra este pronunciamiento recurren ambas partes litigantes. El demandante formula cuatro motivos de Suplicación, el primero por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, con el objeto de revisar hechos probados y los tres restantes con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia aplicadas en la sentencia recurrida, pretendiendo, en esencia, que se modifique la base reguladora calculada para la pensión de jubilación reconocida y que la fecha de efectos de la misma se retrotraiga a la fecha de reconocimiento de la misma (29 de enero de 1.991). Por su parte el demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, formula dos motivos de suplicación por el cauce procesal del artículo 191.c) de la LPL, solicitando que se desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO

Comenzando con el examen delrecurso del actor, la revisión de hechos que pretende se ciñe ala modificación del hecho probado tercero para que quede redactado del modo siguiente: "TERCERO.- La suma de las bases de cotización del período en que el actor ha percibido Prestación por Desempleo en España, computables para el cálculo de la base reguladora (10/88 a 4/90), asciende a un total de 2.620.290 Modificación que no se acoge, sobre la base de una doble consideración: de una parte, porque los documentos en que se sustenta la misma, ya fueron valorados por el juzgador de instancia, según se desprende del hecho probado primero, inciso final, en el que se hace referencia a la base que cita el actor, si bien referenciada al cálculo diario de 4.597 pts; y, por otrolado, dicha revisión resulta irrelevante para la decisión del litigio, teniendo declarado la jurisprudencia que el éxito de las modificaciones o adiciones propuestas tiene que ser esencial a los fines del recurso, y la interesada por el actor no lo es, por lo que más adelante se razonará.

TERCERO

En el motivo inicial de censura jurídica, el recurso del actor alega infracción, por interpretación errónea, de los apartados 1g) y 4 del artículo 47 del Reglamento CEE 1408/71, de 14 de junio,relativo a la aplicación de los regímenes de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, en relación con los artículos 162.1 y 140.1 de la LGSS y artículo 24.1 b) del Convenio yProtocolo Anejo de 5 de febrero de 1.974 sobre Seguridad Social suscrito entre España y Holanda.

Sostiene el recurrente que se halla en desacuerdo con el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación en una doble vertiente: Por una parte, con el período computable y, por otra, con el importe de las bases de cotización tomadas en cuenta durante dicho período. Señala dicho recurrente, en síntesis, que al amparo en lo dispuesto en el artículo 47.1.g y 4 del Reglamento 1.408/71, el período que debe tomarse para calcular la base reguladora es el comprendido entre el 1-10-88 y el 30-4- 90, mientras fue perceptor de desempleo, obviándose las restantes mensualidades no cumplidas en España. Y de no aceptarse este tesis, se añadeque entonces había que tomar las 96 mensualidades inmediatamente anteriores al hecho causante, y al amparo del artículo 24.1.b) del Convenio Bilateral Hispano-Holandés, calcular la base reguladora en función de los salarios percibidos por el trabajador en el otro Estado, señalando el recurrente que el citado precepto faculta para computar los salarios percibidos por el trabajador en el otro Estado, y por los que ha cotizado al correspondiente Sistema de Seguridad Social, trasladando los mismos a España parra el cálculo de la base reguladora, aplicando los topes mínimos y máximos para la obtención de las bases de cotización computables.

Y este motivo del recurso del actor, debe ser examinado conjuntamente con el primer motivo del recurso del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, en el que también se denuncia infracción del citado artículo 47.1 g) del Reglamento 118/97 del Consejo de la Unión Europea de Seguridad Social, así como el Anexo VI de la Parte I, letra D) del mismo Reglamento, en cuanto alas bases de cotización a tener en cuenta para construir la base reguladora de la pensión, así como la jurisprudencia contenida en la Sentencia del TJCE de 17-12-98 y del TS de 9-3-99, relativas ala no aplicación de la teoría de las bases medias. Considera el ISM que el cálculo de la base reguladora del actor lo fue en función de las bases de cotización referidas a las actividades desempeñadas por el mismo...

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