La jubilación pactada

En la vida del contrato de trabajo, que es de tracto sucesivo, como en la de la inmensa mayoría de los seres, hay dos momentos críticos y de trascendental importancia, que han merecido la atención de los legisladores: el de su nacimiento, implicando la incardinación en una de las varias modalidades que el ordenamiento consiente, y el de su extinción, debida al despido o a la jubilación. Son muchas las consecuencias que se derivan de cada una de esas maneras de poner fin a la relación laboral.

La jubilación implica el paso definitivo e irreversible de la persona del trabajador de la vida activa a la pasiva o de inactividad laboral remunerada, lo que puede suceder de manera total y absoluta o bien parcialmente. El interés de la figura jurídica no solamente afecta a la esfera personal del trabajador interesado, sino que también alcanza al Sistema de la Seguridad Social y, a veces, a la tesorería de la empresa. La jubilación se manifiesta como una cuestión central en el Sistema de protección de la Seguridad Social, por la evidente razón de que el contingente de «pasivos» se ha incrementado de manera espectacular debido, fundamentalmente, a dos factores: el demográfico, por el paulatino alargamiento de las expectativas de vida de las personas, y por la salida anticipada del marco del mundo del trabajo, y también del de los cotizantes al Sistema. La consecuencia lógica de esos fenómenos es la mayor carga económica que se va a ver obligada a soportar la Tesorería General de la Seguridad Social, incrementando de manera acelerada el desembolso de las prestaciones, poniendo en peligro los recursos económicos necesarios para hacer frente en un futuro no muy lejano al pago de las pensiones.

Fácilmente se comprenderá que en tan breve espacio no sería posible la exposición de la totalidad de los problemas que suscita la jubilación, y por esa razón voy a centrar mi exposición en el juego que pueden desplegar en esta materia la voluntad colectiva y la voluntad individual. Remito al lector al trabajo publicado en esta misma Revista por Lourdes López Cumbre, en el número 37 del año 2002, bajo el título «El marco comunitario y la legislación española sobre jubilación flexible».

Esta realidad ha hecho recapacitar a los poderes públicos sobre la cuestión y acerca de la necesaria revisión de toda la política social, modelando todo lo relacionado con la edad y con las condiciones de la jubilación, pues el tema del retiro «ante tempus», en forma de jubilación parcial, flexible o prejubilación, Page 14 toca de lleno al sistema financiero de la Seguridad Social. Los presupuestos de la Tesorería General de la Seguridad Social están atenazados hoy en día por tres pesos pesados en el aspecto de su financiación: los trabajadores pasivos, las prestaciones de incapacidad temporal y el desempleo. Esta nueva política se mueve, o debe moverse, a impulsos de incrementar la permanencia de los trabajadores en el mercado de trabajo, eliminando los incentivos a la jubilación anticipada.

El Boletín de Documentación Económica y Laboral -número correspondiente a julio- agosto de 2005- hace referencia a la propuesta de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), estimando que los Gobiernos podrían reducir su gasto en pensiones en más de un 3 por 100 por cada año que aplazaran la edad de jubilación o, en otros casos, eliminando el umbral obligatorio para el cese. Los trabajadores que han pasado toda su carrera profesional y de aseguramiento con una renta en la media nacional perciben una pensión que supone, en términos generales, el 75 por 100 de sus ingresos previos a la jubilación; esto es lo que se denomina tasa de sustitución y es variable en los distintos países.

Se ha previsto que en España, para el año 2020, la población de personas mayores de 65 años supere en un 20 por 100 a la población total española, referentes que para el año 2050, auguran que ese mismo nivel de superación alcanzará el 35 por 100. Ese panorama ha hecho saltar las alarmas y ya se empieza a mirar con recelo los pactos sobre jubilación anticipada, aunque resulte financiada en una parte por las empresas. Si nos situamos en el ámbito de la Unión Europea veremos que la tasa de actividad a los 55 años de edad se sitúa en la media del 40,3 por 100, siendo incluso más baja en algunos países de este ámbito.

La Unión Europea no ha sido ajena a este movimiento y aunque, como es bien sabido, no aspire a unificar los sistemas de protección por la Seguridad Social pública de los Estados miembros sino a armonizarlos, se ha marcado para un futuro inmediato dos objetivos principales:

- Aspirar, en lo posible, al pleno empleo mediante las políticas adecuadas a cada circunstancia.

- Incentivar la prolongación de la vida activa de los trabajadores. No deja de ser llamativo el hecho de que algunas empresas en España, significativa-mente las de banca, jubilan anticipadamente a sus empleados apenas han cumplido los 50 años de edad.

Los sindicatos tienen otra concepción del asunto y estiman que la generación del empleo puede alcanzarse por alguna de las siguientes vías, algunas de ellas de efecto dudoso:

- Reduciendo la jornada de trabajo. Pero esta medida incidirá, sin duda, de manera negativa en la producción y en la situación económica de la empresa y su posición competitiva en el mercado, que es lo que buscan las últimas reformas legislativas, como la de 1994.

- Repartiendo el tiempo de trabajo entre varios trabajadores. Sin duda se están refiriendo al contrato de relevo, o al contrato a tiempo parcial en general.

- Retrasando la edad de jubilación, aunque se nos antoja que esta medida no va a reactivar el empleo de manera significativa.

El artículo 49.1, f) del Estatuto de los Trabajadores enumera entre las causas de extinción del contrato de trabajo la jubilación del trabajador; eso supone, como ya se apuntó anteriormente, que manifestado ese fenóme- Page 15no, la relación jurídica existente entre el trabajador y el empresario queda definitivamente extinguida, sin posibilidad de posterior reanudación; no obstante, en la actualidad se han puesto en práctica otras medidas que desvirtúan en gran parte las anteriores consecuencias y manifestaciones, como de seguido se pondrá de manifiesto.

Las situaciones que se pueden presentar, así como la normativa que las regula, son de una cierta complejidad, debido, sobre todo, a que la jubilación, en cualquiera de sus manifestaciones, puede afectar a un tiempo a la Administración, a la empresa, al trabajador que se jubila y al relevista en el supuesto del contrato de relevo. Por eso, todo lo relacionado con la jubilación y los problemas que suscita, sobrepasan el interés individual del trabajador, y de manera más acusada cuando sobreviene en el marco de un proceso de reestructuración económica de las empresas, pero en muchas ocasiones, cuando la empresa acude a procedimientos de jubilación anticipada o parcial, es señal inequívoca de que no está realmente en una situación de estabilidad económica y de expansión o, cuando menos, acomete esa tarea para sanear su economía, buscando una mayor estabilidad, lo que sin duda puede redundar en el nivel de empleo, al menos en el que permanece.

Es curioso observar cómo un porcentaje muy elevado de los litigios que se suscitan con motivo de la jubilación anticipada, son promovidos por personal de alta cualificación y por los mandos intermedios. Acaso esto sea debido a que los trabajadores manuales desean más vivamente el descanso y el apartamiento del esfuerzo físico que los mandos, mejor acomodados en el centro de trabajo y que no sienten la necesidad apremiante de cambiar el lugar de trabajo por el de su domicilio de manera definitiva, a lo que cabe añadir que la diferencia entre salario y pensión de jubilación es de mucha mayor dimensión para los trabajadores de alta cualificación. Evidentemente no es lo mismo de gratificante el trabajo prestado en el taller de soldadura, por poner un ejemplo, que en el despacho del directivo, rodeado de apreciables comodidades.

Todo el tema relacionado con la jubilación gira en torno a tres principios básicos: 1º. El de indisponibilidad relativa de los sujetos implicados; 2º. La escasa relevancia de la voluntad individual, aunque no resulte totalmente anulada o suprimida, y 3º. El relativo papel que puede jugar en este terreno la negociación colectiva.

Tradicionalmente, la jurisprudencia ha venido justificando la jubilación forzosa por razón de la edad en base a los siguientes elementos:

1. Por la ineptitud sobrevenida del trabajador al superar el umbral de edad previsto por el legislador. La verdad es que a estas alturas, y para su aplicación general e indiscriminada, esta regla no encuentra plena justificación en la realidad, pues el hecho de que algunas personas cumplan los 65 años de edad no supone, por sí mismo, un signo inequívoco de la disminución o desaparición, de improviso, de la capacidad laboral. Esto obligaría a analizar caso por caso para constatar la incapacidad.

2. Presupone el paso a una situación de descanso, podría decirse que definitiva, aunque no eterna, merecidamente alcanzado por la actividad laboral durante toda la vida.

3. Por la necesidad de abrir paso a los trabajadores más jóvenes. Hoy el trabajo es un bien que escasea y que, según extendida opinión, debe ser repartido entre los que aspiran a alcanzarlo. Al margen de todo ello, las empresas desean muchas veces la renovación de sus plantillas, para un mejor aprovechamiento de los recursos humanos, mediante la contratación de trabajadores mejor preparados profesionalmen- Page 16te, o sin llegar a esos extremos, compaginar la actividad de los trabajadores veteranos y experimentados con la de los que están en posesión de nuevas técnicas o mejores maneras de trabajar y rendir, esto es, servirse de la experiencia y de la técnica, al mismo tiempo.

Es una variante de la jubilación parcial, que consiste en compatibilizar las rentas de trabajo con las pensiones contributivas del Sistema de la Seguridad Social. Se trata de una figura que lleva implícitos efectos muy complejos, como el de la relación laboral misma, la protección por desempleo, los distintos grados de incapacidad, temporal y permanente.

De esta materia se ocupa el artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social al señalar que «el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen». Esa es la regla general que contempla el apartamiento del interesado del mundo del trabajo de manera total, y si esto es así, no resultará posible percibir la pensión contributiva de jubilación con las rentas de trabajo que, por otra parte, implicaría la obligación del alta y de la cotización. Pero ante las nuevas formas de jubilación, el mismo precepto establece la excepción al indicar que: «No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan».

Nos interesa ahora el supuesto excepcional al que se refiere el artículo 165.1 ya mencionado, en cuanto autoriza a los jubilados de manera parcial a compatibilizar el percibo de la pensión de jubilación que se le haya reconocido con el trabajo a tiempo parcial y los rendimientos económicos que del mismo deriven, si bien en tal situación se disminuye la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable.

La posibilidad de compatibilizar pensión y salario fue introducida por la Ley 35/2002, de 12 de julio, en la que solamente se dedica a la jubilación flexible esta regla. La reforma tuvo como antecedente el Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social, suscrito el 9 de abril de 2001 por el Gobierno, Comisiones Obreras, la CEOE y CEPYME.

El factor referente a que aluden los artículos 12 del Estatuto de los Trabajadores y 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social, necesario para cuantificar el porcentaje de disminución de la pensión de jubilación, está perfectamente identificado en la actualidad; por trabajador a tiempo completo habrá que entender al que preste servicios en la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato y que realice un trabajo idéntico o similar; a falta de este dato en el ámbito empresarial, habrá que acudir a lo que establezca el convenio colectivo aplicable o a la duración de la jornada máxima legal.

Se suscitó la duda de si este tratamiento para la jubilación flexible se enfrentaría o no a los principios del Derecho comunitario; a este respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), de 29 de septiembre de 1997 declaró que reglas semejantes a ésta no se oponen a los principios del Derecho comunitario.

Los efectos que se derivan de tal situación son, fundamentalmente, tres:

- Posibilidad de compatibilizar la pensión de jubilación, minorada en la proporción correspondiente, con las rentas de trabajo.

- Posibilidad de acceder a la situación de incapacidad permanente los mayores Page 17 de 65 años, derivada de contingencias profesionales.

- Obligación de los empresarios no afectados por un procedimiento de concurso, que extingan contratos de trabajo en el marco de expedientes de regulación de empleo, de abonar las cuotas del Convenio especial con la Seguridad Social, que correspondería ingresar al trabajador.

Se contempla ahora el supuesto en el que la voluntad de las partes implicadas en el contrato de trabajo va a ser de importancia decisiva. La jubilación se produce en un momento anterior al de cumplimiento por el trabajador de la edad prevista para pasar a esta situación con derecho al percibo de la pensión de jubilación contributiva.

Por las razones que ya han quedado expuestas, la salida anticipada de las personas del mundo del trabajo ha preocupado a las autoridades de la Unión Europea; me refiero a la Recomendación 82/857/CEE y a la Resolución del Consejo de 20 de junio de 1993, en las que se imponen para la licitud de tal medida las siguientes condiciones:

1. El establecimiento de una opción posible entre un límite máximo y otro mínimo de la edad de jubilación, pero siempre aplicando criterios objetivos.

2. Fomentar las condiciones flexibles en el tránsito de la vida laboral activa a la situación de jubilado, lo que se puede lograr mediante la jubilación parcial.

3. Es necesario que los Estado miembros hagan una valoración de las repercusiones de los cambios en sus políticas de empleo.

4. Necesidad de distinguir entre medidas para la jubilación en situaciones de coyuntura de las que se adopten de manera estructural, rechazando las primeras y potenciando las segundas.

5. Todo ello se llevará a cabo siempre sobre la base de la libre decisión del trabajador interesado, al que no se le puede imponer tal medida de manera coactiva.

En la obra «Los mayores activos», editada por Caja Madrid en 2001 se relata que cuando Ramón Menéndez Pidal había cumplido los 90 años, dejó constancia escrita de que «No debemos empezar pronto la senectud, sino al contrario, rebelarnos contra ella, en todo lo que la rebeldía puede ser sensata, no dejando decaer la actividad vital, no dejando decaer el amor a las obras comenzadas en la juventud, dando calor a las ilusiones de razonable esperanza»; Gregorio Marañón incidió en la misma idea al precisar que «Descansar es empezar a morir». Pero en la actualidad parece que se han echado en el olvido esas reflexiones.

El artículo tercero de la Ley 35/2002 adicionó un nuevo apartado al artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social, para identificar los trabajadores que pueden acceder a la jubilación anticipada, así como los porcentajes en que se reducirá la pensión por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le faltare al trabajador para cumplir los 65 años de edad.

La Ley 47/1998, de 23 de diciembre, se refiere a un supuesto especial de jubilación anticipada; se trata de las personas que habiendo cotizado a varios regímenes de la Seguridad Social, no reúnan en ninguno de ellos la totalidad de los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación. En tal caso, resolverá el régimen en el que se acredite mayor número de cotizaciones, computando todas las realizadas.

Los litigios en materia de jubilación anticipada han sido muy abundantes y, en buena medida, han llegado a conocimiento del Tribunal Supremo a través del recurso de casa- Page 18ción para la unificación de doctrina. Como muestra del pensamiento del Alto Tribunal sobre la cuestión se mencionan a continuación algunas de sus sentencias:

- Sentencia de 16 de octubre de 2003.

Declaró que para acreditar la carencia a efectos de lucrar prestaciones por pensión de jubilación, no son eficaces las cotizaciones correspondientes al período de percepción del subsidio de desempleo (disposición adicional 28ª de la Ley General de la Seguridad Social).

- Sentencia de 2 de junio de 2005. Las cotizaciones ingresadas por el INEM durante el período de percepción del subsidio de desempleo por mayores de 52 años, no se computan para la carencia ni para el arraigo. Se refería la sentencia a emigrante retornado.

- Sentencia de 10 de diciembre de 2003.

Al igual que en otras resoluciones, el Tribunal Supremo se refiere a la obligación que pesa sobre el Banco demandado de incluir en el complemento de pensión de jubilación asumida a su cargo, el importe equivalente a la cuota del trabajador a la Seguridad Social. En este mismo sentido se habían pronunciado las sentencias del propio Tribunal de 10 de julio de 2002 y 30 de abril de 2003.

- Sentencia de 12 de mayo de 2003. Trató de un supuesto de jubilación anticipada de empleados de Telefónica, con 53 ó 54 años de edad. Declara la sentencia la obligación de la empresa demandada de abonar el denominado complemento de renta por cese, pero no está obligada a seguir aportando cantidad alguna al Fondo de Pensiones.

- Sentencia de 3 de junio de 2005. Se ocupó de la jubilación anticipada de un trabajador con 60 años cumplidos, declarando que las previsiones de la norma segunda de la disposición transitoria tercera de la Ley General de la Seguridad Social no exige, para este colectivo de personas que pertenecieron al mutualismo laboral el 1 de enero de 1967, que el beneficiario se encuentre ininterrumpidamente inscrito en la Oficina de Empleo desde el cese involuntario en la actividad hasta la fecha de la jubilación, para tener derecho a acceder a este beneficio.

Esta modalidad de jubilación ha tenido una vida accidentada, desde el punto de vista de su regulación legal. El RD-Ley 16/2001 fue convalidado por el Congreso de los Diputados, pero muy pronto quedó derogado con la entrada en vigor de la Ley 35/2002, que enmarca sus disposiciones en la política comunitaria que, como ya quedó dicho anteriormente, se proyecta hacia la potenciación de la prolongación de la vida laboral, implantando medidas que puedan disuadir a los trabajadores de la idea de abandonar el mercado de trabajo antes o en el momento de cumplir la edad legalmente prevista para acceder a la pensión de jubilación; se ha considerado abusiva la política de las jubilaciones anticipadas, aunque no estén prohibidas, pero esta modalidad puede ser el medio para neutralizar las jubilaciones prematuras, aliviando la situación de la Tesorería General de la Seguridad Social. La nueva política de empleo se enmarca en los siguientes postulados:

1. Posibilidad de conservar el subsidio de desempleo los mayores de 52 años cuando alcancen la edad de jubilación contributiva.

2. Establecimiento de límites al creci-miento de la base de cotización a partir del cumplimiento de los 65 años de edad.

3. Posibilidad de superar el 100 por 100 de la base reguladora de la pensión. Page 19

4. Obligación de las empresas no afectadas por un procedimiento concursal y que extingan contratos mediante expedientes de regulación de empleo, de abonar las cuotas al Convenio especial con la Seguridad Social.

Esa línea de la política social se ha traducido en medidas prácticas en España, recogidas en el RD 1132/2002, que disciplina la jubilación después de los 65 años, estableciendo los siguientes incentivos:

- La suma de un 2 por 100 de la base reguladora por cada año completo de cotización a partir del día en que el trabajador cumpla los 65 años de edad, siempre que el interesado acredite 35 años de cotización.

- Si no se acreditan esos 35 años de cotización, el incremento del 2 por 100 comenzará a partir del día en que quede cumplido ese requisito.

- Exoneración del pago de cotizaciones por contingencias comunes para trabajadores con más de 65 años de edad y 35 de cotización que decidan voluntariamente continuar en la vida laboral.

- Compatibilidad de la pensión de jubilación con las pensiones de incapacidad permanente posteriores y de incapacidad temporal y maternidad.

La norma afecta a los trabajadores por cuenta ajena con contrato indefinido y a los trabajadores por cuenta propia, con la particularidad de que la jubilación es en este caso total y definitiva, de manera que ni puede reanudarse la relación laboral extinguida ni hay espacio útil para el despido.

La política comunitaria, a la que ya se ha aludido aquí, se ha proyectado, básicamente, a favor de los trabajadores migrantes, garantizando su protección en todo caso, con la finalidad de preservar y hacer efectivo el derecho de libre circulación de las personas en el territorio de la Unión Europea, derecho que es uno de los pilares básicos de este ordenamiento. En cuatro frentes distintos han ido apareciendo los problemas, y a ellos se alude de seguido, aunque de manera concisa.

Por fidelidad al enunciado de este ensayo, y centrando la atención principalmente en la jubilación acordada entre los sujetos de la relación laboral, me parece oportuno aludir aquí, aunque sea de pasada, a esta cuestión que aparece tratada, si bien no de manera explícita, en la Ley 22/2003, de 9 de julio. Y se trae a consideración esta materia porque en el ámbito procedimental ya mencionado, la voluntad de las partes implicadas en la jubilación no tiene el mismo significado que en la generalidad de los casos.

La jubilación que podríamos llamar ordinaria por el cumplimiento de la edad legalmente prevista no va a plantear problemas, porque no va a representar ningún coste adicional para el patrimonio en concurso, ya que la prestación correrá a cargo de la Seguridad Social, pero no ocurrirá lo mismo con la jubilación flexible, la anticipada o la parcial, pues para llevar a cabo éstas habrá que tener en cuenta algunos principios inspiradores del nuevo procedimiento concursal instaurado por la Ley 22/2003, como son los amplísimos poderes que integran la competencia del Juez del Concurso, incluso para resolver cuestiones prejudiciales administrativas y laborales; la disposición del artículo 35.6 de la Ley concursal, respecto de que la administración concursal estará sometida a la supervisión del Juez del concurso; y los efectos de la declaración de concurso varían en función de si el concurso es voluntario o necesario, a salvo, claro está, de las decisiones que pueda adoptar el Juez. Si el concurso se inicia a solicitud de los acreedores, el empresario se verá privado de la administración de su patrimonio.

Pues bien, en este contexto normativo, los problemas surgirán cuando la jubilación vaya a suponer un costo para el concurso o, dicho con más propiedad, para la masa del concurso, porque el Juez la rechazará, con toda probabilidad. Si el concursado conserva la administración de la empresa podrá concertar acuerdos con sus trabajadores, pero si se ha visto privado de tal administración, deberá someterse a lo que el Juez acuerde.

No es mi propósito hacer aquí una exposición detallada de toda la problemática que plantea el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores; me voy a referir tan solo a la variante del contrato en lo que respecta a la postura del trabajador relevado en el contrato a tiempo parcial.

La jubilación se regula en este caso en los artículos 12 del Estatuto de los Trabajadores y 166 de la Ley General de la Seguridad Social y en el RD 1131/2002. Se trata de una medida que no está destinada a crear empleo realmente, sino a repartir el trabajo existente entre dos trabajadores, pero sin aumentar la plantilla, en la generalidad de los casos. La ley impone para la validez de esta medida la concurrencia de las siguientes condiciones:

- Que el trabajador relevado haya cumplido 60 años de edad.

- Que simultáneamente a la jubilación parcial del trabajador, se concierte un contrato a tiempo parcial. La jubilación en tales circunstancias puede estar o no vinculada a un contrato de relevo; cuando el jubilado haya cumplido 65 años de edad no será necesaria la contratación. Page 22

- La reducción de la jornada debe estar dentro de los límites del 25 por 100 y del 85 por 100.

La pensión se reduce en mérito a la prestación de servicios remunerados; se calcula aplicando el correspondiente porcentaje al importe de la pensión mínima vigente en cada momento para los jubilados mayores de 65 años (artículo 12.1 del RD 1131/2002). La pensión resultante se revaloriza todos los años, y su percibo es compatible con rentas de trabajo del contrato a tiempo parcial, con la pensión de viudedad, prestaciones de desempleo y otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones, pero es incompatible con pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, jubilación por otras actividades y pensiones de incapacidad permanente total para la misma profesión.

Se ha planteado en la doctrina la duda acerca de la posibilidad de aplicar este método de jubilación a un trabajador contratado ya a tiempo parcial. Si la respuesta fuera afirmativa, como yo sostengo, sería necesario optar por una u otra base a tomar en consideración para la reducción de la jornada, dentro de los límites legalmente previstos, para lo que caben dos soluciones: bien aplicar la reducción sobre la jornada y el salario de referencia, o bien sobre la jornada y el salario realmente en vigor en el caso concreto. Lo más razonable parece que sería inclinarse por esta última solución, y si se pacta simultáneamente un contrato de relevo, el relevista debe asumir, como mínimo, la parte de la jornada real que abandona el relevado, si bien el importe del salario de uno y otro no tiene que guardar proporción alguna, al ser los prestadores del servicio personas distintas.

Puede afirmarse como cierto que esta cuestión se ha puesto de moda últimamente, dada la cantidad y calidad de los episodios por los que en poco tiempo ha atravesado. Se trata sin duda de una medida que afecta directamente a los intereses de los trabajadores y, por eso mismo, el pacto individual entre las partes contratantes para el tránsito de la actividad a la jubilación no ha suscitado especiales recelos, pero ocurre que si en la negociación colectiva se imponen edades de jubilación forzosa al cumplir determinada edad, se puede producir un enfrentamiento abierto entre la voluntad individual y la colectiva, lo que nos sitúa en el eterno debate que sobre este asunto ha ocupado al Tribunal Constitucional y al Tribunal Supremo en repetidas ocasiones.

La disposición adicional 5ª del Estatuto de los Trabajadores, ya establecía en el año 1980 que en la negociación colectiva podrían pactarse libremente edades de jubilación, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos. En este particular aspecto se mantuvo el texto de la norma hasta el año 2001, en que fue derogada, pero hay otros elementos que deben tenerse en cuenta.

Una antigua sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1966 había declarado que la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953 impedía que los convenios colectivos pudieran imponer a los trabajadores edades de jubilación forzosa, por afectar a un derecho individual del trabajador que excede de la capacidad de los negociadores del convenio colectivo.

Otra sentencia del mismo Alto Tribunal de 9 de diciembre de 1986, había condicionado la validez de tales cláusulas al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación; si se procedía a la baja fuera de ese contexto, el despido era declarado improcedente. La sentencia de 27 de octubre de 1987 abundó en la validez de las cláusulas de esta naturaleza, pero sin condicionamiento alguno al declarar perfectamente lícito pactar en convenio colectivo edades de jubilación forzo- Page 23 sa sin anudar esta medida a un programa de fomento del empleo.

Aquella regla dio motivo a un recurso de inconstitucionalidad, resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio, para declarar que la disposición adicional 5ª del Estatuto de los Trabajadores era inconstitucional en cuanto permitía al Gobierno, en función de las disponibilidades de la Seguridad Social, fijar la edad máxima en la capacidad para trabajar, es decir, la jubilación forzosa por razón de la edad, que ya la había fijado la disposición adicional en los 69 años, con la consecuencia obligada de la extinción de la relación laboral al cumplir los trabajadores esa edad. En el aspecto que ahora interesa, la misma sentencia declaró que no puede considerarse inconstitucional permitir que mediante convenio colectivo se fije un límite temporal al derecho individual en la medida en que no se establezca sin compensación para el afectado, que pasa a percibir la pensión de jubilación.

La disposición adicional 5ª del Estatuto de los Trabajadores pasó a ser la disposición adicional 10ª, que a su vez fue derogada por el RD-ley 5/2001, de 2 de marzo y, posteriormente, por la Ley 12/2001, de 9 de julio. De inmediato se planteó en la doctrina la duda de si, a partir de esa derogación, era o no posible pactar en convenio colectivo edades de jubilación forzosa, y así permaneció la situación hasta que la Sala IV del Tribunal Supremo se pronunció al respecto en el sentido que a continuación se expone.

El 9 de marzo de 2004 dictó el Tribunal Supremo dos sentencias, por la totalidad de los Magistrados de la Sala IV, ambas con idéntico contenido, en las que se abordó en toda su magnitud el problema, zanjando la cuestión, aunque no por mucho tiempo, en el sentido de declarar la nulidad de las cláusulas de referencia. Las soluciones que como posibles se ofrecían eran dos: estimar que, a pesar de la derogación y en atención a lo dispuesto en los artículos 82 y 85 del Estatuto de los Trabajadores, era lícito incluir en los convenios colectivos cláusulas de este contenido, o bien que la derogación de la norma habilitante cerraba toda posibilidad de pactos al respecto. Había razones a favor y en contra de cada una de ambas posturas y así lo reconocen las dos sentencias a que se alude.

El fundamento de los fallos, declarando la nulidad de las cláusulas, se condensa en los siguientes argumentos:

1. Después de la derogación de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, ha desaparecido la habilitación legal con la que contaba la negociación colectiva y también se ha anulado la potestad de los negociadores para pactar tales cláusulas.

2. En esas condiciones, la jubilación forzosa sin el consentimiento del trabajador, vulnera el derecho al trabajo.

3. La medida supone una discriminación de los trabajadores por razón de edad, apartando de las empresas a los que sobrepasen determinados límites de tiempo.

4. Por esas razones, las cláusulas de los convenios colectivos posteriores a la Ley 12/2001 conculcan la legalidad vigente, al arrogarse los negociadores unas facultades de las que carecen.

   A las sentencias formularon voto particular tres Magistrados de la Sala, que sostuvieron la tesis contraria, basada en los siguientes argumentos:

1. La aplicación de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores no supondría en la actualidad la vulneración de materias reservadas a la ley.

2. La materia que regulan tales cláusulas es de las comprendidas en el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores, sobre las que con libertad pueden negociar las partes.

3. No existe en el ordenamiento norma alguna que prohíba de manera expresa ese tipo de negociación. Page 24

4. La originaria prohibición legal de negociar estas materias fue derogada por el Estatuto de los Trabajadores, y no por ello resucitará ahora una norma definitivamente fenecida.

5. La derogación no puede interpretarse como una prohibición de negociar.

6. El cambio normativo tenía una finalidad distinta, como era la de desincentivar las jubilaciones anticipadas.

7. Carece de sentido hablar de discriminación, porque se dispensa el mismo tratamiento a todos los trabajadores que se encuentran en idénticas condiciones de edad; por esa misma razón se podrían considerar discriminados los funcionarios públicos que se deben jubilar de manera forzosa al cumplir determinada edad.

   La verdad es que el Tribunal Supremo no tenía necesidad de entrar a resolver ese problema, que no se le había planteado, porque de lo que se trataba era de censurar una cláusula de convenio colectivo negociado y firmado antes de la fecha de la derogación.

   La historia no terminó ahí; los agentes sociales, principalmente los sindicatos, mostraron su disconformidad con la solución que se había dado a la cuestión. La Ley 14/2005, de 1 de julio, volvió al sistema anterior, disponiendo en su artículo único que: «En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

   1. Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

   2. El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva».

   Como puede apreciarse, se declara la validez de las cláusulas de jubilación forzosa por edad, pero condicionándolas de manera bien patente y en sentido que difiere notablemente del que tenía en la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores.

   La voluntad del legislador queda bien clara en lo que respecta a las situaciones de futuro, pero las cosas ya no son tan diáfanas en el período transitorio. El primer párrafo de la disposición transitoria única de la Ley 14/2005 declara la validez de las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, con cláusulas de extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación del trabajador, a condición de que se garantice al jubilado la cobertura del período mínimo de cotización y el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. En el segundo párrafo de dicha disposición, se declara que: «Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor».

   La disposición transitoria ha previsto dos tipos de situaciones: las jubilaciones decididas después de la entrada en vigor de la ley en aplicación de convenios colectivos suscri- Page 25tos antes de su entrada en vigor, y las jubilaciones realizadas antes de la entrada en vigor de la ley conforme a cláusulas de convenios colectivos.

   En cuanto a lo primero, el convenio colectivo anterior a la reforma puede presentar otras dos variantes: que se hubiera firmado antes de la derogación de la disposición adicional en el año 2001 y después de los pronunciamientos del Tribunal Supremo; probablemente esta situación no se presentará, dado el tiempo transcurrido y la escasa duración de los convenios pero, en cualquier caso, la licitud de tales jubilaciones no era dudosa; lo que el legislador ha tenido presente es la jubilación después de la entrada en vigor de la Ley 14/2005, en virtud de convenios colectivos firmados después de la entrada en vigor del RD-ley 5/2001. Lo que ocurre en este supuesto es que se otorga efecto retroactivo a una norma que convalida cláusulas convencionales que el Tribunal Supremo había declarado nulas en dos sentencias, aunque no de manera clara y diáfana, al no haberse presentado en los recursos de casación unificadora esta cuestión básica, pero del alcance de la reforma no hay duda en este particular aspecto.

   Más problemática se presenta la otra alternativa de las contempladas, es decir, la aplicación de la nueva ley a las jubilaciones producidas antes de su entrada en vigor, aplicando un convenio también anterior. También aquí pueden darse dos situaciones distintas: que, acordada la jubilación forzosa por el empresario, no se hubiera impugnado esta medida en vía judicial, lo que permitiría al demandante o a la empresa invocar, en la demanda y al contestar a ella, la aplicación de la nueva normativa, y tal solución no se antoja como irregular o vedada al Juez; y los juicios iniciados antes del 3 de julio de 2005, pero aun no celebrados, presentándose en este caso la duda acerca de si el Juez estaría habilitado para aplicar una fuente del derecho que el demandante no había invocado por su desconocimiento, y sin embargo la empresa no podría invocar la indefensión si se le ofrece la posibilidad de alegar en juicio la aplicación de la ley, y al demandante oponerse a ella.

   Las mayores dificultades se presentarán al aplicar la norma a la otra posibilidad que la realidad ofrecerá, sin duda; me refiero a la posible aplicabilidad de la ley a los procedimientos judiciales, con juicio celebrado antes del día 3 de julio de 2005, pero en los que no ha recaído sentencia en alguna de las distintas fases del proceso. También en estos casos las soluciones posibles son variadas.

   Si el órgano que debe dictar la sentencia es el Juzgado de lo Social, lo que parece más razonable es negar la posibilidad de aplicar la nueva ley, pues lo contrario supondría facultar al Juez a cambiar el objeto del proceso, situando el centro del debate en unos términos distintos a los elegidos por las partes. La indefensión que con ello se produciría es patente, como se puso de relieve en las sentencias del Tribunal Constitucional 44/1993, 29/1999 y 177/2000. Y si esto no resultará posible en instancia, con mayor motivo debería rechazarse en suplicación y en casación, por ser éstos recursos extraordinarios, que solamente permiten el examen de la cuestión debatida en los propios términos en que quedó trabada en la instancia. Acaso las mayores dudas se deban a una defectuosa redacción de la disposición derogatoria que se examina, al referirse a las «situaciones jurídicas» que hubieran alcanzado firmeza, cuando hubiera sido más preciso aludir a las «resoluciones jurídicas», con lo que las cosas hubieran quedado más claras.

   A estas dudas podría añadirse la posible inconstitucionalidad de la Ley 14/2005. El Tribunal Supremo no ha tenido aún la oportunidad de ocuparse de tales cuestiones por la proximidad de la fecha de la reforma, pero será interesante conocer su criterio que necesariamente se verá precisado a exponer en un futuro próximo.