La jubilación forzosa en las políticas de empleo.

1.EL ESTADO DE LA CUESTIÓN L os términos «política de empleo» - «jubilación forzosa» nos ubican básicamente Œaunque no únicamente, como veremos- en el entramado de la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores (ET) .

Esta legalidad, sumamente controvertida en sus veinte años de historia, se ha visto radicalmente impactada por el contenido de la disposición derogatoria única del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que establece: «quedan derogadas expresamente. .. la disposición adicional décima de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo».

Como justificación de la derogación, conviene recoger la somera explicación contenida en el propio RDL:

. .. merece destacarse la derogación de la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores, que estimulaba la adopción de medidas dirigidas a lograr la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo, como instrumento en el marco de una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo claramente desactualizadas

.

Como era imaginable, la controversia que siempre acompañó a la disp. ad. 10 del ET se revitaliza, incluso con mayor trascendencia,

para darla un pomposo e inmerecido cortejo fúnebre, al que me sumo Šcomo viejo amigo (1983 1 ) Š con estas reflexiones y en el que unos ven hecha realidad una exigencia (la derogación) reclamada reiteradamente a lo largo del tiempo, y otros proclaman su inmortalidad.

Los interrogantes que plantea la derogación son claros, a saber: ¿los convenios colectivos pueden seguir incorporando edades de jubilación forzosa? o dicho en otros términos,

¿la habilitación de la DA era constitutiva o simplemente declarativa en un determinado entorno material, respecto de un contenido competencial que le es propio por definición? Tras estos interrogantes vendrán los correspondientes efectos, que, a su vez, serán rígidos, atemperados o inexistentes 2 .

* Profeor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid.

1 J. L. TORTUERO PLAZA, La Jubilación Forzosa del Trabajador, en AAVV, «Jurisprudencia Constitucional y Relaciones Laborales», Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, págs. 377 a 402; por cierto que la obra mereció el Premio Adolfo Posas 1982, del Centro de Estudios Constitucionales.

2 Interpretaciones en el mismo sentido que defendemos en este trabajo han sido mantenidas por, I. ALBIOL MOTESINOS, en I. ALBIOL, L. M. CAMPS, J. M. GOERLICH, La Reforma Laboral en el Real Decreto-Ley 5/2001, Valencia,

Tirant lo blanch, colección laboral, págs. 81 a 86; J. GARCÍA VIÑA, Regulación en convenio colectivo de cláusulas de jubilación forzosa (derogación de la disposición adicio-En términos históricos, sorprende el revuelo que ha causado la derogación de una norma diezmada en su contenido [nunca el Gobierno utilizó la habilitación], extremadamente conflictiva en su aplicación [centenares de sentencias se han pronunciado acerca de las cláusulas de los convenios colectivos sobre la materia] y de insignificantes efectos en su función redistributiva del empleo 3 .

Sorprende también, la escasa consideración dada al gasto que las jubilaciones forzosas pactadas en convenios colectivos han transferido a la Seguridad Social. Y finalmente, sorprende la ponderación que se ha realizado sobre el significado del sacrificio teórico (el real exige un juicio individualizado) ofrecido por los trabajadores jubilados forzosamente.

Cuando la jubilación comienza a estar (y estará cada día más) en el centro neurálgico de las reformas, sorprende la búsqueda de espacios «ciegos» o de «cartas en blanco» para la negociación colectiva, en una materia propia de las mesas de negociación sobre la reforma de la seguridad social e impropia en los espacios donde puede ser utilizada como simple instrumento de gestión empresarial.

Quizás hubieran existido otras opciones a la derogación, condicionando la utilización de la habilitación a exigencias expresas en política de empleo. Sin embargo, ésta no ha sido la opción del legislador. En todo caso, la experiencia histórica, sobre la negociación colectiva en estas materias y otras similares (jubilación a los 64 años o contrato de relevo-jubilación parcial) deja poco espacio al optimismo.

Posiblemente tengamos que recapitular sobre los instrumentos a utilizar, bien porque su efectividad esté agotada, bien porque hayan perdido utilidad, bien porque no sean válidos en la construcción de los espacios de la post-modernidad.

2. UNA BREVE REFERENCIA HISTÓRICA La jubilación forzosa en el ámbito laboral tiene una larga y tortuosa historia, siempre provocadora de controversias, cualquiera que fuera su finalidad y la legalidad existente en cada período histórico. Fue conflictiva su incorporación a cierta Reglamentación de Trabajo en los años cuarenta, así como su utilización por la negociación colectiva a partir de la Ley de Convenios Colectivos de 1958,

a pesar de que la OM de 1 de julio de 1953 impuso con carácter general la voluntariedad en el acceso a la jubilación 4 .

Igualmente, fue controvertida su incorporación a la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores de 1980, cuyo texto será el siguiente:

«La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrán el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo. De cualquier modo, la edad máxima será la de sesenta y nueve años, sin perjuicio de que puenal décima del Estatuto de los Trabajadores) . Reformas introducidas por el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, en Tribuna Social, núm. 12, 2001, págs. 31-36. En sentido contrario, M. RODRÍGUEZ PIÑERO, F. VALDÉS DAL-RE y Mª E. CASAS BAAMONDE, La reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, en Relaciones Laborales núm. 7, 2001, págs. 1 a 24 y detenidamente en su argumentación, AV. SEMPERE NAVARRO, La derogación de la disposición adicional décima del ET, sobre jubilación forzosa y sus consecuencias,

en A. V. SEMPERE NAVARRO, F. CAVAS MARTÍNEZ, J. LUJÁN ALCARAZ, M. CARDENAL CARRO, C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, G. RODRÍGUEZ INIESTA y R. CRISTÓBAL RONCERO, La refrma laboral de 2001 (Análisis del Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, Pamplona, edit. Aranzadi, págs. 161 a 174.

3 Especialmente relevantes son las conclusiones de P. G ETE CASTRILLO, La Edad del trabajador como factor extintivo del contrato de trabajo, Valencia, Tirant Monografías, 2001, págs. 301 y ss.

4 Sobre estos antecedentes, F. RODRÍGUEZ SAÑUDO, La extinción de la relación laboral por edad del trabajador,

Revista de Política Social

, núm. 97, pág. 59 y L. E. VILLA GIL y J. MONTALVO CORREA, La jubilación forzosa en los convenios colectivos, en «Revista General de Legislación y Jurisprudencia», núm. Febrero 1967. dan completarse los períodos de carencia para la jubilación.

En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos».

La falta de claridad de la norma y sus indicios de inconstitucionalidad estuvieron presentes en los debates parlamentario 5 , primero, y en la generalidad de los análisis doctrinales,

después 6 .

La inmediata aplicación de la disposición adicional, puso en marcha el proceso que daría lugar a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de julio de 1981, que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Magistratura de Trabajo de la núm. 9 de las de Madrid, y cuyo fallo determinó que:

es inconstitucional la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores, interpretada como norma que establece la incapacidad para trabajar a los sesenta y nueve años y de forma directa e incondicionada la extinción de la relación laboral a esa edad

7 .

Pocos años después, la controversia se centraría en la habilitación conferida a la negociación colectiva por el párrafo segundo de la referida disposición adicional quinta. Se produciría así una larga serie de Sentencias del Tribunal Constitucional, que se indica con la del Pleno de 30 de abril de 1985 (núm. 58/1985) ,

que declara: «la no inconstitucionalidad del párrafo segundo de la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores» 8 .

La refundición operada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, cambió la numeración de la referida disposición adicional, pasando a ser la ordinal décima, y redimensionó su contenido con el siguiente texto:

Límite máximo de edad para trabajar Dentro de los límites y condiciones fijados en este precepto, la jubilación forzosa podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo.

La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación.

En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos.

Tampoco la refundición ofreció un panorama pacífico, advirtiéndose de inmediato sobre el «exceso» de delegación en que había incurrido el legislador delegado 9 .

5 Una referencia detallada a los debates parlamentarios y su valoración, puede verse en J. L. TORTUERO PLAZA, La Jubilacíón . .. cit, págs. 378 y 380; M. ª E. CASAS BAAMONDE, Política Legislativa y crisis económica en el ET:

Las nuevas formulaciones de los principios de aplicación de las normas laborales, en «Jornadas de Estudio de los Profesores Españoles de Derecho del Trabajo», Madrid,

edit. IES, 1981. Todo la información sobre los mismos en la obra Estatuto de los Trabajadores, Trabajos Parlamentarios, Tomos I y II, Madrid, edit. Cortes Españolas, 1980.

6 J. GARCÍA MURCIA, El papel de la ngociación colectiva en la regulación de la jubilación forzosa del trabajador,

en REDT núm. 19, 1984; C. SÁEZ LARA, La jubilación forzosa: Las previsiones del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y ordinaria, en RDOT núm. 25, 1986; R. SASTRE IBARRECHE, La jubilación forzosa por edad, en REDT núm. 43, 1990; B. VALDÉS DE LA VEGA, Mejoras voluntarias por edad de jubilación en la negociación colectiva, Valencia, Tirant Monograflas,

2001.

7 Análisis de la referida doctrina del TCO ver especialmente, M. ALONSO OLEA, Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social, Madrid, edit. Civitas,

T. I, pág. 31 y ss.

8 Sobre la referida Sentencia del Tribunal Constitucional, M. ALONSO OLEA, Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y seguridad social, Madrid, edit. Civitas T.

III, pág. 107 y ss. Y 160 y ss.

9 Mª E. CASAS BAAMONDE, F. VALDÉS DAL-RE, Legislación delegada y ordenamiento laboral: El Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, en «Relaciones Laborales», T. I, 1995, págs. 54 y ss. Durante los veinte años de vigencia de la norma, ningún Gobierno hizo uso de la delegación. Sin embargo, la negociación colectiva sí asumió un protagonismo relativo, del que derivó una alta y previsible litigiosidad. El largo período de vigencia, (repleto de vicisitudes económicas, de cambios en los sistemas productivos, financieros, tecnológicos, en definitiva, de conformación de los espacios de la flexibilidad, la desregulación, la descentralización productiva y la globalización económica) ha permitido la formación de una doctrina jurisprudencial más acorde y permisiva con las necesidades empresariales y menos idílica respecto a los pretendidos o deseados ideales de solidaridad en las políticas de empleo.

3. LA FACULTAD DE PACTAR EDADES DE JUBILACIÓN FORZOSA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Como no podía ser de otra forma después de las múltiples Sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia, todas las argumentaciones que la doctrina ha utilizado refieren de una u otra forma a la compleja Sentencia 58/1985.

Son muchas e importantes las reflexiones que realiza la Sentencia, sin embargo a nuestros efectos existe una afirmación tajante y contundente (en ocasiones silenciada) , que es preciso resaltar, a saber:

Es indudable que el precepto legal no pretende únicamente atribuir a la negociación colectiva la facultad de facilitar la jubilación voluntaria a través de una regulación promocional que no era preciso autorizar, pues nunca había sido negada y era frecuentemente ejercitada, sino superar el precedente obstáculo legal convirtiendo en disponible por la negociación colectiva un derecho que con anterioridad no lo era

(FJ 1, párrafo 3 in fine) .

Incluso en el párrafo siguiente del mismo Fundamento jurídico, el Tribunal vincula su tajante afirmación con la que hiciera en la Sentencia 22/1981 en el sentido de que «. .. la disposición adicional tiene el sentido de autorizar. .. bien a las partes que intervienen en la negociación colectiva para establecer edades de jubilación en sectores productivos concretos».

La afirmación del Tribunal es tajante y clara: «la habilitación convierte en disponible un derecho que con anterioridad no lo era».

De ello deriva que la facultad no es inherente u originaria, sino por habilitación expresa y sometida a ella.

Pero aún más, si la facultad fuera inherente u originaria, el sentido de la Sentencia hubiera sido radicalmente distinto. El juicio de constitucionalidad se habría centrado, sí acaso, sobre la aplicación de la facultad general referida a un bloque temático concreto y sometido a los parámetros impuestos por la Sentencia 22/1981. Sin embargo, nada mas lejos de la realidad. El Tribunal afirma nuevamente con rotundidad: «Nuestro cometido se circunscribe a determinar la validez constitucional del párrafo segundo de la disposición adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores, entendida como norma que posibilita a la negociación colectiva a fijar una edad de jubilación obligatoria». (FJ 5, párrafo primero in fine) .

Por si quedara alguna duda, en el Fundamento Jurídico séptimo se vuelve a reiterar que el juicio versa sobre «. .. un precepto legal que modificando la situación preexistente, autoriza a la negociación colectiva a regular una materia que con anterioridad se había considerado excluida de la misma. Quiere decirse que es el propio legislador quien en ejercicio de una competencia que no puede negársele, ha realizado el ajuste entre los principios aludidos,

ponderando circunstancias concurrentes. ..

Siendo la Ley, en este caso, la que determina . ..

el ámbito de actuación de la negociación colectiva. » De lo anterior se desprende, que no se trata de matizaciones sacadas de contexto, sino de afirmaciones claras, reiteradas, rotundas y tajantes. Los argumentos y las afirmacionesdel Tribunal Constitucional pueden ser compartidos o no, pero nunca silenciados.

Claro está, que la Sentencia tiene múltiples afirmaciones que pueden servir para construir en abstracto la tesis contraria, sin embargo entiendo que en esa construcción es imprescindible, al tiempo, desmontar o contra argumentar lo que a mi juicio (y al del Tribunal) constituye la razón de ser de la Sentencia.

Podríamos pensar que el Tribunal se obsesionó con la disposición adicional y que, por tanto, los árboles le impidieron ver el bosque,

entendiendo por árboles, la facultad declarativa de la disposición adicional y por bosque la facultad originaria enmarcada en los términos omnicomprensivos de CE artículo 37. 1 y de ET artículo 85. 1. A este respecto, y aún a sabiendas de la complejidad de la situación legal preestatutaria, cabe traer a colación las afirmaciones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1980 (A. 3969) , el cual, al enjuiciar la cláusula de un convenio colectivo que establecía la jubilación forzosa,

entiende que:

. .. si las partes sindicalmente representativas suscribieron en 15 marzo 1979 un Convenio Colectivo, es decir, el mismo día en que entró en vigor el Estatuto de los Trabajadores, y en él convinieron que la jubilación era forzosa una vez que el operario hubiese superado los 65 años de edad, es claro que decidieron sobre materia que con anterioridad había estado sustraída a la potestad contractual en razón de haber sido considerada indisponible,

pero que ha dejado de ser derecho necesario y por tanto sometida a decisiones concretas de la contratación colectiva, como se desprende del contenido conjunto del art. 3-5º y párr. 2º.

de la disposición adicional 5ª del aludido Estatuto

.

Ni el Tribunal Constitucional, ni el Tribunal Supremo, proceden a ponderar los dos potenciales orígenes de la facultad, que hubiera sido lo razonable, suponiendo que ambos orígenes existieran, buscando si acaso su acomodación constitucional o su respeto a la legalidad vigente, respectivamente. Por el contrario, ambos razonan en la órbita de un origen único, el de la disposición adicional. Así, el Tribunal Supremo afirma que «. .. decidieron sobre materia que con anterioridad había estado sustraída a la potestad contractual en razón a haber sido considerada indisponible. .. , pero que ha dejado de ser derecho necesario . .. » Es claro que, si la facultad de pactar tuviese (además) un origen genérico, difícilmente podría afirmarse que «ha dejado de ser derecho necesario» (sobre este tema insistiremos en el epígrafe siguiente) . El Tribunal Constitucional, como hemos visto, también advierte del tránsito de lo indisponible a lo disponible,

pero, además, enmarca claramente los términos en que se configura la disponibilidad al afirmar: «. .. siendo la Ley, en este caso (disp.

ad. ), la que determina el ámbito de actuación de la negociación colectiva. .. ».

En base a todo lo anterior, entiendo en lo que refiere a esta primera argumentación,

que la derogación de la disposición adicional 10 del ET implica la desaparición de la facultad conferida a la negociación colectiva para fijar edades de jubilación forzosa, lo que a su vez quiere decir que la negociación colectiva carece de competencias genéricas por razón de la materia, que tiene carácter indisponible.

4. EL CONTENIDO MATERIAL DE LA HABILITACIÓN: SU CARACTERIZACIÓN, LÍMITES Y CONDICIONANTES Una cuestión de necesario esclarecimiento en el debate sobre si la facultad para fijar edades de jubilación forzosa es originaria o constitutiva y, por tanto, su permanencia o no tras la derogación, está en determinar, si la delegación estaba o no acompañada de la aceptación de una cierta intromisión de la negociación colectiva en la esfera de la Seguridad Social, vedada en términos generales. Dicho en otros términos, en el caso de que la jubilación forzosa produjera algún impacto en la esfera de la Seguridad Social pública y obligatoria, no habría duda alguna de que estaríamos en presencia de una facultad constitutiva, donde el legislador cede con la facultad parcelas ponderadas y limitadas, que no son disponibles en términos generales al constituir materia de derecho necesario absoluto.

Recordemos el texto en análisis:

En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de seguridad social a estos efectos.

En la indagación es necesario clarificar una vez más cuáles son los términos de la disposición adicional en esta materia. No sin recordar, como doctrina consolidada, que la seguridad social pública, mínima y obligatoria queda excluida de los convenios colectivos, como materia de ius cogens, constituida por un ordenamiento público completo y cerrado en sí mismo 10 .

Comencemos por explicar lo que pudiera parecer obvio. El término forzosa en una ordenación de la jubilación de carácter voluntario en lo universal, es en sí mismo un rasgo de intromisión o, si se prefiere, una delegación de facultad, que por si misma transforma por completo su ordenación. No es lo mismo, el derecho a la jubilación a partir de una determinada edad, que la jubilación forzosa al cumplir una determinada edad 11 . Pero aún más, el carácter forzoso no produce un efecto neutro para el sistema, la obligatoriedad hace precipitar lo que es voluntario y, con ello, cesan de antemano las cotizaciones del trabajador y del empresario, que en otro caso tendrían una duración incierta a partir de los 65 años. El carácter incierto en el inicio de la percepción de la pensión en régimen voluntario, también se ve afectado. La obligatoriedad provoca, que la Seguridad Social asuma el coste de la pensión y de su revalorización a partir de una fecha cierta, eliminándose además el impacto de cualquier otro riesgo actualizable durante el retraso voluntario, que hiciera inviable el acceso a la jubilación.

No parece por tanto que la facultad de fijar edades de jubilación forzosa constituya una materia ajena a la ordenación jurídica y económica de la Seguridad Social, de la que se pueda predicar su carácter disponible e independiente de lo que constituye materia de derecho necesario absoluto. Lo que hizo el legislador, ponderando las circunstancias existentes, fue autorizar a la negociación colectiva para pactar edades de jubilación forzosa, asumiendo de antemano su carácter excepcional,

su impacto en la ordenación jurídica y, lo que es más importante, sus efectos en materia económico-financiera.

Es indubitado, a mi juicio, que el pacto sobre jubilaciones forzosas no sólo impacta sobre una ordenación jurídica no disponible (LGSS, art. 39) , sino que produce efectos a terceros, cuestión también vedada al ir implícita en la prohibición de la LGSS, artículo 39. 2. También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la materia, entre otras en la Sentencia 187/1994, de 26 de julio, (siendo Ponente el Prof. M. Rodríguez Piñero) . Así, en el párrafo tercero del Fundamento Jurídico tercero se afirma con ro10 M. ALONSO OLEA y Mª E. CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, Madrid, edit. Civitas, edic. 17ª. , 199,

pág. 886. Detenidamente en su enmarcación, J. L. MONEREO PÉREZ, Público y Privado en el Sistema de Pensiones, Madrid, edit. Tecnos, págs. 80 y ss y B. VALDÉS DE LA VEGA, Mejoras voluntarias. .. cit, págs. 22 y 22. En esta materia son clásicos los trabajos de A. MARTÍN VALVERDE,

Las mejoras voluntarias de la seguridad social, Sevilla 1970 y Mª E. CASAS BAAMONDE, Autonomía colectiva y seguridad social, Madrid 1977.

11 En general sobre la jubilación y su régimen jurídico, G. BARRIOS BAUDOR y A. V. SEMPERE NAVARRO, La Jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, Pamplona, edit. Aranzadi. Para un análisis jurisprudencial, P.

RIVAS VALLEJO, La Jubilación, Cuadernos de Jurisprudencia Direc. JI. GARCÍA NINET, edit. CISS, núm. 1, 1999. tundidad: «. .. el convenio colectivo, encaminado a regular las relaciones laborales entre empresarios y trabajadores, tanto por su naturaleza como por su función, carecía de aptitud para alterar el alcance y el contenido de relaciones ajenas a la de trabajo Šcomo lo sería la de Seguridad Social-. .. creando obligaciones de naturaleza pública, por ende, y condicionando el obrar y la responsabilidad de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, tercero respecto de las partes negociadoras del pacto en el marco de nuestro ordenamiento actual y pasado, no podía hallar amparo más que en la propia Ley . .. » Por último, y a mayor abundamiento, el impacto de la edad y del carácter de la jubilación es tan notorio en términos financieros,

que en la habilitación al Gobierno, que obviamente puede tener mayor repercusión por su generalidad, se incorpora como condicionante «las disponibilidades de la Seguridad Social».

Se podría argumentar que existen otras formas de impactar indirectamente el Sistema (fuera de los supuestos legalmente previstos, jubilación anticipada a los 64 años y jubilación parcial) desde la negociación colectiva. En efecto, esto es posible, sin embargo la diferencia está en su carácter indirecto, esto es, media la voluntariedad del trabajador en una ponderación de la intensidad del «incentivo a la jubilación temprana a cargo del empresario», de la cuantía de la pensión pública,

de la valoración del tiempo libre. .. También media el respecto sobre las posibilidades legalmente previstas, que constituye la plataforma donde se desarrollan las opciones a valorar. El posible impacto de la medida negociada es conocido por el ordenamiento, permitido en la medida en que no invade parcelas reservadas y,

sobre todo, tiene como receptor del beneficio (cualquiera que sea éste, incluso la valoración sobre una posible pérdida del empleo) al trabajador, el cual accede a la jubilación desde una opción razonablemente ponderada.

Ninguno de estos elementos es compartido por la jubilación forzosa 12 .

Conviene detenerse ahora en el significado que tiene el condicionante impuesto en la disposición adicional, cuando establece: «. .. sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos». A mi juicio, la regla advierte a la negociación colectiva sobre los límites de la delegación, a saber, la única materia autorizada es el carácter forzoso de la jubilación a edades varias, debiendo respetar las edades legalmente estalecidas, los requisitos de acceso. .. y, en fin, el conjunto del régimen jurídico público.

Finalmente, es en el término «jubilación»,

donde está la garantía sobre el tránsito pensionado de activo a pasivo. Sin pretender hacer un juego de palabras, la jubilación constituye (en este contexto) el cese en la actividad con derecho a pensión. Si no hay pensión, no hay jubilación y estaríamos ante una extinción por edad, lo que está vedado por el ordenamiento. Precisamente por ello, en la habilitación al Gobierno, efectuada en el párrafo segundo de la disposición adicional, se añade (siguiendo las exigencias de STCO 22/1981) :

. .. sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación

.

Repárese, en que el párrafo referido no habla de jubilaciones, sino de extinción del contrato a una determinado edad, de ahí la exigencia impuesta y hoy añadida.

La línea argumental expuesta avala también la interpretación que se postula, en la medida en que pone de manifiesto la naturaleza y el impacto de una materia sólo disponible mediante habilitación expresa y condicionada.

En este orden, no parece necesario la existencia de una norma expresa de carácter prohibitivo,

que vedara a la negociación colectiva sobre esta materia concreta, al quedar inmersa Šcomo todos las materias (salvo temas puntuales,

LGSS, art. 105) Š en el espacio omnicomprensivo de la LGSS, artículo 39. 2. al afir12 Clarificante a este respecto es el trabajo de L. LÓPEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El confuso tratamiento jurídico de la jubilación anticipada, en Tribuna Social, nº 94, 1998mar que, «la Seguridad Social no podrá ser objeto de contratación colectiva» 13 .

5. CONTENIDO DE LA HABILITACIÓN VERSUS LA REFORMA PENDIENTE DE LA JUBILACIÓN Un amplio conjunto de razones, singularmente de carácter financiero y del impacto de la estructura demográfica, han aconsejado experimentar con medidas blandas consistentes en incentivar (especialmente a los empresarios) y potenciar la permanencia voluntaria en activo de los trabajadores una vez alcanzada la edad ordinaria de jubilación, esto es, los sesenta y cinco años.

La pregunta es clara, a saber: ¿es compatible la puesta en marcha de estos mecanismos con la autorización conferida a la negociación colectiva para fijar edades de jubilación forzosa? Es bien conocido y aceptado con resignación,

aunque no sin críticas, que la jubilación forzosa ha sido en gran medida utilizada como un instrumento más en la gestión de los recursos humanos, posibilitando un amplio abanico de situaciones, que van desde la amortización de los puestos de trabajo liberados mediante fórmulas directas o indirectas, hasta, en menor medida, su utilización en una solidaria política de empleo 14 .

Es cierto, y así lo han puesto de manifiesto quienes han realizado trabajos empíricos sobre la materia 15 , que el impacto de estas cláusulas en el conjunto de la negociación colectiva no ha sido especialmente elevado,

aunque si suficientemente expresivo, siendo el espacio de mayor éxito, el de los convenios de empresa.

Tal cual está estructurada la habilitación a la negociación colectiva y tal cual han sido interpretados los condicionantes para su aplicación (más aún si se entiende que la facultad es originaria) , constituye una «carta en blanco» de efectos impredecibles de futuro y,

más aún, si se pone en marcha una reordenación de la jubilación que pretenda la defensa de intereses generales, contribuyendo (aunque sea en forma insuficiente) a la viabilidad del Sistema Público de Protección Social. No es descartable a estos efectos y vista la evolución histórica, la hipótesis de que las cláusulas de jubilación forzosa al servicio de intereses particulares, que es como están, pudieran, en de13 La necesidad de una norma de prohibición expresa, es opinión mantenida por M. RODRÍGUEZ PIÑERO, F.

VALDÉS DAL-RE y Mª E. CASAS BAAMONDE, La Reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, cit, pág. 24; igualmente, A. V. SEMPERE NAVARRO, La derogación de la disposición adicional décima del ET, sobre jubilación forzosa y sus consecuencias. .. cit. págs. 171 y 174.

14 La evolución dela jurisprudencia ha sido suficientemente estudiada y criticada por la doctrina. Utilizando las expresiones de GETE, el sentido de sus decisiones transitarían «desde el período de fidelidad al período de degradación (por cierto, el más largo) en la exigilidad de los condicionantes de empleo, GETE CASTRILLO, La Edad del Trabajador. .. cit, págs. 286 a 302. Por cierto que la doctrina siempre fue crítica con una jurisprudencia especialmente permisiva en la utilización de la jubilación forzosa como instrumento de gestión empresarial,

especialmente, C. SAEZ LARA, La Jubilación forzosa: Las previsiones del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y ordinaria, en REDT núm. 25, 1986. R. SASTRE IBARRECHE, La jubilación forzosa por edad, en REDT núm. 43, 1990; B. VALDÉZ DE LA VEGA,

Mejoras voluntarias por edad de jubilación en la negociación colectiva, Valencia, Tirant lo blanch, 1999.

De su evolución y crítica, dimos nota puntual en M.

ALONSO OLEA y JL. . TORTUERO PLAZA, Institucines de Seguridad Social, Madrid, edit. Civitas, 11ª. Edic. , 1988, pág.

286; 12ª. Edic. 1990, págs. 311-312; 13ª. Edic. , 1992,

págs. 348-349; 15ª. Edic. , 1997, págs. 308-309; 16ª. Edic. ,

1998, págs. 314-315; 17ª. Edic. , 2000, págs. 325-326.

Sobre la jurisprudencia de unificación en esta materia,

A. V. SEMPERE NAVARRO y F. CAVAS MARTÍNEZ, Jurisprudencia Social. Unificación de doctrina. Pamplona, edit. Aranzadi.

15 Ver al respecto, J. L. TORTUERO PLAZA, La jubilación. .. , cit. , C. SAEZ LARA, La jubilación forzosa: Las previsiones del Estatuto de los Trabajadores. .. cit; J. GARCÍA MURCIA, El Papel de la negociación. .. , cit. ; R. SASTRE IBARRECHE, La Jubilación Forzosa por edad. .. , cit. ; B. VALDÉS DE LA VEGA, Mejoras voluntarias por edad de jubilación en la negociación colectiva. .. , cit. , P. G ETE CASTRILLO, La edad delfensa de esos intereses, paralizar, obstaculizar o minimizar los efectos de las medidas tendentes a fomentar la permanencia en activo de los trabajadores una vez cumplidos los sesenta y cinco años.

Al margen de las razones alegadas por el Real Decreto Ley 5/2001, de carácter genérico y bastante ajustadas a la evolución de los últimos decenios, no es de extrañar que las observaciones apuntadas formen parte de la justificación no declarada. En todo caso, la permanencia de una habilitación cuya utilización (autorizada por la jurisprudencia) dista mucho de la deseada, o de la pactada, o de la aconsejable en términos de política de empleo (no de gestión de los recursos humanos) ,

carece de justificación razonable 16 .

El legislador abandona mediante la derogación una línea de actuación histórica nunca utilizada por el Gobierno y ahora no aconsejable. Con todo, no parece que sea esta la finalidad real de la derogación (norma de urgencia emanada del Gobierno que pretenda la derogación de la facultad concedida al propio Gobierno) , sino más bien amarrar el cabo suelto que dejaría con la habilitación a la negociación colectiva.

Una vez más aparece la imponente carga de materia reservada a la Ley que lleva implícita la habilitación conferida en la derogada disposición adicional décima del ET. Por lo que, y como colofón a este bloque de argumentaciones, reitero la interpretación que defiendo en el sentido, de que la facultad conferida a la negociación colectiva por la referida disposición constituye una habilitación expresa otorgada por la Ley, que desaparece con su derogación.

6. EL IMPACTO DE LA DEROGACIÓN SOBRE LOS CONVENIOS COLECTIVOS VIGENTES Y CUESTIONES ANEXAS Las argumentaciones hasta ahora realizadas nos llevan inexorablemente a mantener el impacto directo de la derogación sobre los convenios colectivos en vigor. Dada la naturaleza de la materia implícita en la habilitación y la falta de singularidades en la disposición derogatoria, a partir del 4 de marzo de 2001,

fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2001, las cláusulas de los convenios colectivos reguladores de fórmulas de jubilación forzosa habrán perdido su vigencia.

También el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse en supuestos similares y su respuesta no admite dudas. En este orden la Sentencia 210/1990,

de 20 de diciembre, se pronunció en los siguientes términos:

«La aplicación inmediata de la disposición derogatoria desde su entrada en vigor tampoco vulnera el art. 37. 1 CE por repercutir y producir efectos sobre los convenios colectivos vigentes en ese momento. El respeto al derecho constitucional a la negociación colectiva no obliga necesariamente al legislador a posponer la entrada en vigor de la norma al momento de la terminación del período de vigencia de los convenios colectivos, hasta el punto que, de no hacerlo así haya de estimarse que lesiona aquel derecho constitucional.

El art. 37. 1 CE ni por si mismo ni en conexión con el art. 9. 3 CE, puede oponerse o impedir la producción de efectos de las Leyes en la fecha dispuesta por las mismas. Es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al 16 Sea cual sea la amplitud de las cláusulas en su vinculación a la política de empleo, no cabe duda de su intencionalidad, o dicho de otra forma, de la buena fe con que se negoció y se recogió en el articulado del convenio. Por ello podríamos decir con A. MONTOYA, que interpretaciones extremadamente separadas de aquella intencionalidad, constituirían un ataque a «la buena fe como deber de no defraudar la confianza del otro contratante». A. MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Derecho del Trabajo, Discurso leído el día 18 de junio del 2001 en el acto de su recepción como académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, edit. Real Academia, 2001. contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una Ley no pueda entrar en vigor en la fecha dispuesta por el legislador. La cuestión de cuándo entra en vigor una Ley, y en general de la aplicación en el tiempo de la misma, son materias en principio de plena competencia del legislador, teniendo éste una amplísima libertad de configuración y decisión al respecto. Y, si en uso de tal libertad, el legislador establece una concreta fecha de entrada en vigor, la Ley habrá de entrar en vigor entonces, aún cuando afecte a convenios colectivos vigentes, sin que tal efecto pueda estimarse lesivo del art. 37. 1 CE, ni este precepto pueda impedir la producción de efectos de la Ley en la fecha prevista; pues de este precepto, no emana ni deriva el supuesto derecho a que lo establecido en el convenio colectivo (en nuestro caso, en materia de jornada) permanezca inalterado y sea inmune a lo establecido en una Ley posterior hasta el momento en que el convenio pierda vigencia, aún cuando la voluntad de dicha Ley sea entrar en vigor inmediatamente en la fecha en ella dispuesta. » Dos cuestiones colaterales deben analizarse aún, a saber: la posible readaptación del convenio y la aplicación indebida de la cláusula jubilatoria.

Respecto a la posible readaptación del convenio, la posibilidad en términos genéricos queda abierta en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo así lo vienen admitiendo, siempre que se produzca «un cambio absoluto y radical de las circunstancias en que el convenio se suscribió». Con todo habría que hacer alguna puntualización. Ciertamente,

se ha producido un cambio en términos absolutos, pero éste no afectará por igual al equilibrio interno de la generalidad de los convenios,

dada la variabilidad de las cláusulas existentes. Más bien me inclino a defender, que la posible readaptación estará en función del tipo de cláusula pactada.

La segunda cuestión anunciada no es otra,

que la extinción de contratos por aplicación de la cláusula jubilatoria tras la entrada en vigor de la derogación, cuestión no sólo posible sino segura, como demostrara la práctica judicial.

Entiendo que en estos casos estaríamos en presencia de un despido nulo. En efecto, si a la cláusula jubilatoria se le sustrae la facultad jubilatoria quedaría convertida en una extinción por cumplimiento de una determinada edad,

causa vedada en el ordenamiento por opuesta a CE artículo 14 y a ET artículo 17. De ello deriva la calificación de nulidad 17 .