STS, 13 de Octubre de 2005

PonenteAURELIO DESDENTADO BONETE
ECLIES:TS:2005:6139
Número de Recurso1935/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución13 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Alfaro Matos y defendida por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de marzo de 2.004, en el recurso de suplicación nº 60303/03, interpuesto frente a la sentencia dictada el 6 de mayo de 2.003 por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en los autos nº 243/03, seguidos a instancia de D. Carlos Daniel contra dicha recurrente, sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Carlos Daniel, representado y defendido por el Letrado Sr. Vivas Puig.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 16 de marzo de 2.004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en los autos nº 243/03, seguidos a instancia de D. Carlos Daniel contra dicha recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Daniel, contra la sentencia de fecha seis de mayo de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número de demanda 0000243/2003, y, en consecuencia, revocamos la misma y declaramos nulo el despido del trabajador, condenando al empleador a reintegrarle en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, así como abonarle, desde la fecha del mismo y hasta que la readmisión sea efectiva, los salarios dejados de percibir, de los que se deducirán las cantidades que, en su caso, le hubieran sido abonadas en concepto de cese por jubilación obligatoria, así como las cantidades que por el concepto de pensión de jubilación haya percibido el trabajador, que deberán ser ingresadas por el empresario, junto con la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, en la Entidad Gestora".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 6 de mayo de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Rafael presta servicios para Telefónica de España, SAU, desde el 1.9.1970, con la categoría de ingeniero principal 1ª, con el cargo de gestor de producto (reconocido por la empresa en el acto de juicio), percibiendo un salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias e incentivos, de 5.672,04 euros, y sin incluir los incentivos de 5.240,19 euros. En marzo de 2003 le abonaron por el concepto «incentivo objetivo» la cantidad de 7.068,63 euros (doc. núm. 4 de la parte actora). ---2º.- El actor es trabajador «fuera de convenio» (hecho no controvertido), desde octubre de 1995 (doc. núm. 10 de la empresa). ----3º.- El 6 de febrero de 2003 la empresa le comunica:

Me dirijo a Vd. en respuesta a su escrito de fecha 14 de enero de 2003, en el que manifiesta su intención de no jubilarse y continuar en activo en nuestra Empresa. Al respecto me permito significarle que antes de la promulgación del Real Decreto Ley 5/2001 derogado por la Ley 12/2001, la doctrina jurisprudencial, en aplicación de la disposición adicional décima del Texto Refundido del E.T., ha permitido pactar una edad de jubilación forzosa en el seno de la negociación colectiva. La promulgación de estas nuevas disposiciones, aún cuando derogan la Disposición décima del Estatuto de los Trabajadores, no impiden en absoluto seguir pactando en Convenio Colectivo edades de jubilación forzosa. En este sentido le recuerdo que la Normativa Laboral de Telefónica sí le es de aplicación al personal fuera de Convenio siempre que no resulta incompatible. A mayor abundamiento, permítame aludir al carácter amplio y genérico del artículo 49.1 f) del E.T. que, al no precisar cómo es la jubilación del trabajador que actúa como causa de extinción, admite que ésta pueda ser forzosa. Por último, indicarle que los Reales Decretos a los que hace referencia en su escrito, únicamente contemplan medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Estas normas no imponen la permanencia en el puesto de trabajo más allá de los 65 años, sino que únicamente se limitan a incentivar la misma mediante el establecimiento de incentivos para el empresario y el trabajador, sin otorgar a una de las partes la facultad de decidir unilateralmente la continuidad o no en la prestación laboral, una vez alcanzada la edad de jubilación establecida en nuestra Empresa. Por consiguiente y no sin antes reiterarle el agradecimiento a su dedicación y compromiso que durante estos años ha demostrado a nuestra Compañía, le confirmo que, al cumplimiento de los 65 años, causará baja definitiva en esta Empresa

(doc. n°: 1 de la parte actora). ----4º.- El 21 de marzo de 2003, el actor cumplió 65 años, pasando a la situación de jubilación forzosa (doc. n°: 2 de la parte actora). ----5º.- El actor entiende que la decisión de la empresa constituye un despido nulo o subsidiariamente improcedente. -----6º.- El 6 de marzo de 2003 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de sin efecto."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por Carlos Daniel contra TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

TERCERO

El Procurador Sr. Alfaro Matos, en representacion de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., mediante escrito de 14 de mayo de 2.004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de septiembre de 2.002 y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2.004. SEGUNDO.- Se alega la infracción del articulo 49.1.f) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 249 de la Normativa Laboral, 37 de la Constitución Española, 82 y 85 del Estatuto de los Trabajadores y la Disposición transitoria segunda del Código Civil. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 28 de junio de 2.004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 9 de marzo de 2.004 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. SEXTO.- Habiendo transcurrido el plazo para la impugnación del recurso sin haberlo verificado, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa demandada acordó con efectos de 21 de marzo de 2003 el cese del actor, que es personal "fuera de convenio". El cese se produce por cumplimiento de la edad de 65 años prevista para la jubilación forzosa. Se reclamó por despido, pretensión que fue desestimada en la instancia, pero estimada por la sentencia recurrida. Esta entiende que la condición de trabajador "fuera de convenio" es irrelevante, porque "le sea o no aplicable (al actor) el artículo 249 de la Normativa Laboral de Telefónica (BOE de 20 de agosto de 1994), que prevé tal jubilación ..., en cualquier caso la extinción de la relación laboral por jubilación forzosa basada en la circunstancia de haber cumplido 65 años carece de cobertura legal y, por tanto, es un acto ineficaz". La empresa demandada recurre, aportando como sentencia contradictoria la de esta Sala de 9 de marzo de 2004. En ella se decidió sobre una reclamación contra un cese de un trabajador, con categoría de titulado superior de AENA, que fue cesado con efectos de 7 de octubre de 2001 por haber cumplido los sesenta y cinco años; edad prevista en el artículo 136 del II Convenio Colectivo de AENA para la jubilación forzosa. La sentencia de contraste llegó a la conclusión de que la derogación de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores había privado de habilitación a los convenios colectivos para establecer las cláusulas de jubilación obligatoria, pero para las cláusulas de este carácter vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2001 señala dicha sentencia que la solución debe ser otra, pues la derogación de la disposición adicional mencionada no implica la pérdida de su vigencia y éste era el caso del II Convenio Colectivo de AENA, por lo que se concluye que el cese por jubilación forzosa era procedente.

SEGUNDO

La contradicción que se alega no puede aceptarse, pues no concurren las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. En primer lugar, porque mientras en el caso de la sentencia recurrida estamos ante un trabajador "fuera de convenio" y al que, por tanto, en principio, no se le aplican las normas del convenio colectivo incluida la relativa a la jubilación forzosa, no sucede lo mismo con la sentencia de contraste, en la que no se cuestiona que el trabajador, con categoría de titulado superior, estuviese incluido en el convenio colectivo. La diferencia es relevante; consta en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia y fue objeto de uno de los motivos del recurso de suplicación. Es cierto que la parte demandada sostiene que, aunque el actor está fuera del convenio, sí que le es aplicable la Normativa Laboral de Telefónica y que esta tesis fue aceptada por la sentencia de instancia. Pero, aparte de que es cuestionable esta separación entre convenio colectivo y normativa laboral, como luego se verá, lo cierto es que este problema no se suscita en la sentencia de contraste y el hecho de que la sentencia recurrida haya considerado irrelevante entrar en esta cuestión, no lleva a conclusión contraria, pues si se aceptara la tesis de la recurrente habría que decidir sobre la aplicación de la Normativa Laboral a un trabajador "fuera de convenio", es decir, sobre una cuestión que no se suscitó en la sentencia de contraste.

En segundo lugar, la sentencia de contraste considera la aplicación de un convenio colectivo aprobado con antelación a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2001 que derogó la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores; derogación que tuvo vigencia a partir del día siguiente a la publicación de esta norma en el Boletín Oficial del Estado del 10 de marzo de ese año. No es este el caso de la sentencia recurrida. La cláusula de jubilación forzosa se contiene en la denominada Normativa Laboral de Telefónica (Boletín Oficial del Estado de 28 de agosto de 1994), que, según la parte recurrente, recoge la cláusula 10 del XI Convenio Colectivo de la entidad del año 1.982. Se presenta así la Normativa como si fuera una regulación de vigencia indefinida con rango de convenio colectivo. Pero es obvio que no es así, pues la temporalidad es una característica de la regulación del convenio colectivo (artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores) y la Normativa, en cuanto mera refundición, no hace más que incorporar una regulación temporal. Así se advierte al examinar los últimos convenios colectivos de Telefónica SA. En el publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 19 de noviembre de 1999 (Boletín Oficial del Estado de 10 de diciembre de 1999), se recoge una cláusula 12, que mantiene expresamente la Normativa Laboral durante la vigencia del convenio, que se extiende hasta el 31 de diciembre de 2000; en el convenio aprobado por Resolución de 12 de junio de 2001 (Boletín Oficial del Estado de 2 de julio de 2.001) para los años 2001 y 2002 se recoge la misma cláusula con el número 14 y lo mismo sucede con el convenio de 2003-2005, aprobado por Resolución de 31 de julio de 2003 (Boletín Oficial del Estado de 16 de octubre de 2003). No es cierto, por tanto, que la cláusula de jubilación forzosa vigente en el año 2003 fuera la de un convenio colectivo vigente desde 1994 o desde 1982. Por el contrario, la cláusula se renovó mediante un convenio colectivo que se suscribió el 31 de mayo de 2001, cuando ya se había derogado la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores.

TERCERO

No ignora la Sala que la Ley 14/2005 ha vuelto a aprobar una disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, que regula las cláusulas de los convenios colectivos referidas a la edad ordinaria de jubilación y que en la disposición transitoria única de esa Ley se establece que "las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva", añadiendo que "lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor". Pero, sin entrar ahora en los problemas que esta disposición puede plantear a la vista de las garantías que establece el artículo 9.3 de la Constitución, lo cierto es que para aplicar esta norma en el marco de este recurso extraordinario sería necesario, aparte de su invocación expresa en un motivo de casación, lo que no se ha hecho por la recurrente, que el recurso superase el control de admisión lo que tampoco se cumple, porque, como se ha razonado, no hay contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, con las consecuencias que de ello se derivan en orden a la pérdida del depósito y la consignación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de marzo de 2.004, en el recurso de suplicación nº 60303/03, interpuesto frente a la sentencia dictada el 6 de mayo de 2.003 por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en los autos nº 243/03, seguidos a instancia de D. Carlos Daniel contra dicha recurrente, sobre despido. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir y el mantenimiento de la consignación efectuada a la que se dará su destino legal y condenamos a ésta al abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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