STS, 17 de Marzo de 2006

Con fecha 10 de marzo de 2.004, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por Marta contra GOBIERNO VASCO-DEPARTAMENTO DE EDUCACION UNIVERSIDADES E INVESTIGACION, COOPERATIVA DE ENSEÑANZA ALTZAGA IKASTOLA, INSS y TGSS, debo declarar el derecho de Marta a percibir la prestación de jubilación, con una base reguladora de 517,12 euros mensuales, porcentaje del 71% y efectos desde el 24-04-2003 más las revalorizaciones y mejoras que procedan, condenando al INSS y a la TGSS a su abono y a la IKASTOLA ALTZAGA y al Departamento de Educación Universidades e Investigación del Gobierno Vasco a su pago solidario en proporción de la diferencia del 35,5 % de la base reguladora de 517,12, parte correspondiente a la pensión reconocida por la que no se ha cotizado y a la Entidad Gestora al anticipo de la misma y al abono de la misma parte correspondiente a la pensión reconocida por la que se haya cotizado".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- A Dª Marta le fue denegada pensión de Jubilación del Régimen General de la Seguridad Social por resolución de esta Entidad de 21 de agosto de 2003, al no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años, exigido para poder causar derecho a jubilación, según lo dispuesto en el artículo 161.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio .- 2º.- El 15 de septiembre de 2003 presenta reclamación previa dentro del plazo legal, mostrando su disconformidad con dicha resolución, alegando reunir el periodo de cotización requerido, teniendo en cuenta que había empezado a trabajar en la Ikastola Altzaga desde el 28 de diciembre de 1973.- 3º.- Los periodos de afiliación y cotización al conjunto del sistema de la Seguridad Social, que acredita la demandante son los siguientes:

NOMBRE DE LA EMPRESA REG. FEC.DESDES FEC.HASTA T.DIAS

VARIOS MOVIM. 0100 15-09-1985 29-08-1994 D 1722

AYUNTA. DE L 54 0111 01-09-1994 31-03-1995 212

VARIOS MOVIM. 0100 01-04-1995 21-11-2000 D 1313

VARIOS MOVIM. 0100 22-11-2000 14-09-2002 D 327

Resultando un total de 3.574 dice, que sumados a los 415 que le corresponden en concepto de pagas extras hacen un total de 3.989 días de cotización.- 4º.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de 26 de octubre de 1.994 , consideraba probada la relación laboral de la Sra. Aresti con la Ikastola Altzaga desde el 28 de diciembre de 1973, así como la responsabilidad por subrogación del Ayuntamiento de Leioa.- 5º.- La base reguladora de la prestación solicitada ascendería a 517,12. El porcentaje aplicable sería el del 71% con efectos a partir de 24-04-2003.- 6º.- La trabajadora demandante acredita prestación de servicios en el centro educativo ALTZAGA IKASTOLA desde el 28 de diciembre de 1973. Por Decreto de 1994, la empresa demandada paso a formar parte de los centros públicos de enseñanza dependientes del Gobierno Vaso.- 7º.- Consta agotada la vía administrativa previa.".

Posteriormente, con fecha 28 de diciembre de 2.004, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto por el DEPARTAMENTO DE EDUCACION, UNIVERSIDADES E INVESTIGACION DEL GOBIERNO VASCO contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao de 10 de marzo de 2004, dictada en sus autos núm. 824/03 , seguidos a instancias de Marta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COOPERATIVA ENSEÑANZA ALTZAGA IKASTOLA y GOBIERNO VASCO sobre prestación por jubilación. En consecuencia, con revocación parcial de la misma, absolvemos al DEPARTAMENTO DE EDUCACION, UNIVERSIDADES E INVESTIGACION DEL GOBIERNO VASCO de los pedimentos de la demanda, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Y, se desestima el recurso de suplicación formulado contra dicha sentencia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 3 de marzo de 2.005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 3 de junio de 2.003 y la infracción de lo establecido en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art- 95 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 .

Por providencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2.005, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 14 de marzo de 2.006, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que se debate en el presente recurso se refiere a determinar si el INSS tiene obligación de anticipar el pago de una prestación de jubilación reconocida judicialmente, con imputación parcial de responsabilidades a la empresa, en el caso de una trabajadora que no se encontraba en situación de alta en el momento del hecho causante.

Tal y como se desprende del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, recogido en otra parte de esta resolución, y matizados por la sentencia de suplicación hoy recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de diciembre de 2.004 , la trabajadora demandante, nacida el 21 de noviembre de 1935, prestó servicios en la Ikastola Altzaga desde el 28 de diciembre de 1973. Este centro fue regentado por la Cooperativa de Enseñanza Altzaga hasta que en el año 1994 se integró en la red pública de centros docentes, subrogándose el Gobierno Vasco en la relación laboral de la demandante. El 24 de julio de 2003 solicitó pensión de jubilación, que le fue denegada por no reunir el período mínimo de cotización de quince años. Presentó por ello la demanda que fue resuelta por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao, que en sentencia de 10 de marzo de 2.004 estimó la pretensión y declaró su derecho a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 71% de la base reguladora de 517,12 euros mensuales, con efectos del 24 de abril de 2003, «condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a su abono y a la Ikastola Altzaga y al Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco a su pago solidario en proporción de la diferencia del 35,5% de la base reguladora de 517,12, parte correspondiente a la pensión reconocida por la que no se ha cotizado, y a la entidad gestora al anticipo de la misma y al abono de la misma parte correspondiente a la pensión reconocida por la que haya cotizado». La imputación de responsabilidad a la Ikastola se justifica en la instancia en el hecho de no haber dado de alta a la actora en la Seguridad Social ni cotizado por ella en el período comprendido entre el 28 de diciembre de 1973 y el 15 de septiembre de 1985, y la del Gobierno Vasco en su subrogación en las responsabilidades del anterior empresario.

Interpuesto recurso de suplicación por el Gobierno Vasco, en lo que se refería a su responsabilidad y por el INSS en cuanto a la obligación de anticipo de la prestación reconocida, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia hoy recurrida en casación para la unificación de doctrina estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco y con revocación parcial de la sentencia de instancia absolvió a éste de las pretensiones de la demanda, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, desestimándose en consecuencia el recurso de la Entidad Gestora por estimarse ajustado el criterio de imposición del anticipo de la prestación reconocida.

En este punto de la procedencia o no del anticipo por parte del INSS de la pensión de jubilación, la sentencia recurrida lleva a cabo un cuidadoso estudio del alcance del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 95.2 de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 1.966 y, resumiendo sus argumentos, llega a la conclusión de que en aquellas prestaciones, como la jubilación, a las que se puede acceder desde la situación de no alta siempre que se reúna el periodo mínimo de cotización correspondiente, no se puede exigir que para el caso de anticipo de la prestación a que se refieren los artículos 94 y 95.2, en relación con el 94.1 4ª de la referida Ley de 1.966 , la trabajadora haya de estar en situación de alta en el momento del hecho causante.

Pero además, añade otro argumento complementario, con descripciones de hecho adicionales extraídas del expediente administrativo aportado por la Entidad recurrente, con arreglo a las que podía entenderse que la actora se encontraba en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante de la prestación, pues -se dice literalmente en el Fundamento Cuarto- "si bien es cierto que el día 14 de septiembre de 2002 fue cursada su baja en el Régimen General de la Seguridad Social, ello se produjo por haber sido dada de alta médica en esa misma fecha por agotamiento de plazo máximo de la situación de incapacidad temporal, tramitándose a continuación el correspondiente procedimiento administrativo en reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, que finalizó con Resolución denegatoria de 24 de octubre de 2002, contra la que interpuso demanda, desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao de 28 de abril de 2003 , tras lo que solicitó la pensión de jubilación, todo lo cual permite excluir que la actora hubiese decidido apartarse voluntariamente del sistema de Seguridad Social".

En el recurso de casación para la unificación de doctrina que ha interpuesto el INSS frente a la referida sentencia, se invoca como contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 3 de junio de 2.003 . En ella se trata también del alcance de la obligación del INSS de anticipar el pago de una pensión de jubilación en la que parte de la obligación de ese pago se proyecta sobre una empresa por falta de alta y de cotización.

En este caso, la demandante trabajó desde el 1 de septiembre de 1.953 al 31 de diciembre de 1.960 para una empresa llamada "Bazares Americanos" (que aparece en la sentencia de instancia como S.A. y en los edictos publicados como S.L.). Durante ese tiempo no estuvo en alta en Seguridad Social ni, en consecuencia, se cotizó por ella. Después trabajó y cotizó en otras empresas, hasta que en el año 2.000 fue baja. En el 2002 solicitó pensión de jubilación que en la instancia se le concedió con cargo a la empresa Bazares Americanos, pero con obligación de anticipo del INSS. La sentencia de contraste, al resolver el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora, aplicó el artículo 126 LGSS , en relación con el número 2 del artículo 95 de la Ley de la Seguridad Social de 1.966 y llegó a la conclusión de que al no estar la demandante en situación de alta, no cabía el anticipo. Además añade un segundo óbice para ese anticipo impuesto en al instancia, y era el que se desprendía de que la empresa "Billares Americanos" se encontraba desaparecida, lo que con arreglo al referido artículo 95.2 impedía también el anticipo discutido.

Como puede verse, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ambas sentencias llegan a soluciones contradictorias, pues para la sentencia recurrida no es necesaria la situación de alta en el momento del hecho causante para que el INSS se haga cargo del anticipo de la pensión de jubilación impuesta parcialmente a la empresa responsable, mientras que para la sentencia de contraste, esa situación de no alta excluye el anticipo. Concurren por ello los presupuestos que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para que esta Sala entre a conocer del fondo del asunto y unifique la doctrina, señalando, como establece el artículo 226.2 de la misma norma procesal , aquella que resulte ajustada a derecho.

Denuncia el Instituto Nacional de la Seguridad Social como infringido el artículo 126 de la LGSS en relación con el artículo 95 de la Ley de la Seguridad Social de 1.966 .

Antes de analizar esa denuncia, conviene recordar que, como con reiteración ha dicho esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, hasta tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo que el art. 126 de la LGSS vigente anuncia, deben considerarse aplicables como normas reglamentarias los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de 1966 (SSTS de 6 de abril de 1982, 19 de septiembre de 1991, 22 de abril de 1994, 27 de febrero de 1996 o 1 de febrero de 2000 , entre otras muchas).

El artículo 95.2 de la Ley de Seguridad Social de 1.996 dice que sin perjuicio de lo dispuesto en la norma 4ª del número 1 del mismo precepto, referido a la forma de abonarse al trabajador las pensiones que sean a cargo del empresario, "cuando, reconocido el derecho a una pensión de vejez a un trabajador que estuviese en alta, el empresario no se encuentre al corriente en el pago de las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores, la Entidad Gestora anticipará al beneficiario el pago de la pensión. No procederá este anticipo en el supuesto de empresas desaparecidas ...".

Conviene recordar también que el artículo 17.2 de la Ley 24/1972, de 21 de junio , de Financiación y Perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social extendió la obligación de anticipo también a los casos de empresas desaparecidas, eliminándose por lo tanto del artículo 95.2 antes trascrito esa causa legal de exclusión del anticipo.

Por lo que se refiere a la obligación de anticipo que impone ese precepto, esta Sala se ha pronunciado también en reiteradas sentencias, entre las que comenzaremos por referir la de 9 de abril de 2.004 (recurso 3860/1999 ), que cita, entre otras, la parte recurrente en apoyo de su posición, pero que, como va a verse, esa sentencia no se refiere a un supuesto de jubilación, sino de incapacidad permanente, lo que determina una diferencia sustancial a la hora de aplicar el precepto que se denuncia como infringido. Ese anticipo, dice la referida sentencia, no se produce en todos los casos, sino únicamente en los que se determine reglamentariamente. Esta determinación no se ha realizado, por lo que, como antes se dijo, en virtud de lo previsto en la disposición transitoria 2ª del Real Decreto 1645/1972 y, a reserva de regulaciones especiales que aquí no existen, continúa rigiendo con valor reglamentario la regulación contenida en la Ley de 2 de abril de 1966 .

En esta regulación se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen completo de automaticidad y aquellas en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que se aplica para los supuestos en que el trabajador se encuentra en alta, aunque existan descubiertos en materia de cotización, pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la contingencia determinante. Entre éstas, la jurisprudencia de esta Sala ha dicho reiteradamente que se encuentra la antigua invalidez provisional, la incapacidad laboral y la incapacidad permanente ( sentencias de 22 de abril de 1.994 [Sala General recursos 2304/93 y 2475/93], 3 de noviembre de 1.994 [recurso 3241/93], 6 de junio y 24 de julio de 1.995 [recursos 163/95 y 2711/94 ]. Si bien respecto de la incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, debería tenerse en cuenta en la actualidad la modificación que introdujo en el artículo 138.3 de la LGSS la Ley 52/2003, de 10 de diciembre , de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, posterior a la referida jurisprudencia y que por ello no se pudo tener en cuenta.

Por lo que a la jubilación se refiere, algunas sentencias de la Sala han analizado y confirmado la imposición del anticipo en casos diferentes al del presente recurso, en los que el demandante se encontraba en situación de alta o asimilada ( SSTS de 25 de enero de 1.999 [recurso 500/98] y 7 de abril de 2.004 [3874/02], entre otras ).

Pero en ninguna de ellas se contempla la situación en la que el demandante no estuviese en alta en el momento del hecho causante tratándose de pensión de jubilación. Son las sentencias de 10 de mayo de 1.993 [recurso 2679/91 y 20 de diciembre de 1.998 [recurso 4661/97 ] las que se aproximan al problema, aunque no lo resuelven frontalmente. La primera de ellas afirma que "para que la falta de alta exonere a la entidad Gestora de la automaticidad de las prestaciones, ha de concurrir al tiempo del hecho causante", pero esa expresión se contiene en un pleito en el que se trataba de decidir si en aquél caso, en el que la falta de alta se había producido en una parte antigua de la carrera de seguro del beneficiario, era determinante de la exclusión del anticipo, pero existía situación de alta en el del hecho causante. La segunda, se refiere también a la obligación de anticipo de la pensión de jubilación, obligación que no desaparece porque se tratase de una jubilación anticipada en la que no se había dado de alta al trabajador en el Sistema de Mutualismo Laboral por la empresa para la que trabajó, cuando constaba en alta en el momento del hecho causante, supuesto distinto al que hoy aquí ha de resolverse.

Tras esas referencias jurisprudenciales, cabe afirmar que este Tribunal no se ha pronunciado frontalmente sobre la cuestión que hoy se discute, esto es, si ante la situación de no alta de la trabajadora en el momento del hecho causante de la jubilación, el 24 de abril de 2.003, pues se cursó su baja el 14 de septiembre de 2.002, debe hacer frente al anticipo de la prestación el INSS.

Literalmente, ya se ha visto que el número 2 del artículo 95 de la Ley de la Seguridad Social de 1.966 exige para ello que el trabajador esté en situación de alta en ese momento del hecho causante, pero esa exigencia debe moderarse, como argumenta con acierto la sentencia recurrida, en el caso de aquellas prestaciones que permiten acceder a ellas desde la situación de no alta, como es el caso de la jubilación, desde la entrada en vigor de la Ley 26/1985 . De esta forma, la concesión de la pensión de jubilación en supuestos de responsabilidad empresarial ofrece dos momentos distintos. El primero se contrae en determinar si tiene el beneficiario derecho a la pensión, y en esa tarea habrá de analizarse si concurren los previstos en el artículo 161 LGSS , edad y cotización de 15 años. Una vez que se obtiene una respuesta positiva a la existencia de esos requisitos, aunque sea declarando la responsabilidad parcial de la empresa que no afilió ni cotizó por el trabajador, deberá examinarse si procede el anticipo. Establecida entonces la existencia del derecho, y sin perjuicio de exigir a la empresa responsable la constitución del correspondiente capital coste necesario para ello, si concurre el supuesto anterior, el INSS deberá proceder al anticipo de la pensión, tal y como establece el artículo 95.2 de la referida Ley de 1.966 , desde el momento en que la exigencia del alta se correspondía con los requisitos que existían legalmente en esa norma de Seguridad Social, pero no en la actual de 1994.

En suma, no siendo exigible la situación de alta para acceder a la pensión de jubilación con declaración de responsabilidad empresarial, tampoco cabe establecer ese requisito para un momento posterior y complementario del percibo que constituye el anticipo como garantía del cobro de la prestación, aunque sea con los límites que introdujo la Ley 24/2001 al modificar el apartado 3 del artículo 126 de la LGSS . De esta forma, la sentencia recurrida no infringió los preceptos que se denuncian en el recurso pues, además de lo razonado y como antes se dijo, no está vigente la excepción al anticipo constituida por el hecho de que la empresa responsable hubiese desaparecido, situación que, además, como puede verse en el caso concreto que se resuelve, no es la que abordó la sentencia recurrida, a pesar de que el Instituto recurrente en algún apartado del escrito de recurso se refiera a ello, pues ni en los hechos probados de la sentencia de instancia se contiene tal aseveración, ni en la recurrida tampoco, ni cabía hacer esa afirmación a la vista de la citación a juicio oral correctamente efectuada por el Juzgado en el domicilio de la Cooperativa titular de la Ikastola demandada y condenada.

De lo anterior se desprende la necesidad de desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS, oído el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.