STS, 17 de Abril de 2007

Con fecha 21 de junio de 2005, el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando las pretensiones de la demanda, revoco parcialmente la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de diciembre de 2004 y declaro el derecho de Marcelino a percibir la pensión de jubilación con un coeficiente reductor sobre la base reguladora del 6 por 100, lo que significa percibir la pensión en porcentaje del 94 por 100 de su base reguladora de

2.272'65 euros, sin perjuicio de la aplicación del límite legal correspondiente. En consecuencia, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por la precedente declaración y a abonar al actor la pensión de jubilación en los términos expuestos."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, nacido el día 02.10.40, cesó en la empresa Robert Bosch España, SA, en fecha 31.03.99; SEGUNDO.- El cese del actor en la empresa se produjo mediante afección del mismo a expediente de regulación de empleo nº NUM000, aprobado por resolución de 03.07.97, que obra en autos y que se tiene por reproducida, en que se establecía un sistema de prejubilación y jubilación anticipada en que se preveía, entre otras cuestiones, que, una vez agotado un período de hasta 24 meses de desempleo, el trabajador pasaría a la situación de prejubilación, percibiendo las ayudas previas a la jubilación ordinaria, de conformidad con lo establecido en la OM de 05.10.94, o cualquiera que la sustituyese, permaneciendo el trabajador en esa situación como máximo hasta los 65 años, debiendo jubilarse antes de esa fecha con coeficientes reductores, si reúne los requisitos exigidos y siempre que con dicha antelación el trabajador alcance el tope de la pensión; TERCERO.- Tras percibir prestaciones por desempleo, solicitó el actor pensión de jubilación el día 04.10.04., recién cumplidos los 64 años de edad, fecha en que alcanzó el tope legal de la pensión (2.086'10 euros); y el INSS dictó resolución de fecha 26.10.04 reconociendo al actor la pensión de jubilación sobre una base reguladora de 2.272'65 euros, con un porcentaje de pensión del 92 por 100, con 43 años de cotización reconocidos y efectos de 05.10.04. ; CUARTO.- Entendiendo el actor que el coeficiente reductor aplicable sobre la base reguladora era del 6 por 100, y no del 8 por 100, como había hecho el INSS, formuló reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de 13.12.04." TERCERO.- Contra la anterior sentencia, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2005

, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, de fecha veintiuno de junio de dos mil cinco, a virtud de demanda formulada por Marcelino frente a las entidades recurrentes, en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, interpusieron el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 3 de febrero de 2003, recurso suplicación nº 5526/2002. Respecto al recurso anunciado por la Tesorería General de la Seguridad Social se dictó Auto de Fin de Trámite, en fecha 26 de enero de 2006, por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el presente recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 11 de abril de 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada hasta que el 31 de marzo de 1999 pasó a percibir la prestación de desempleo y luego a la situación de prejubilación en virtud de expediente de regulación de empleo que autorizó la extinción de las relaciones laborales de 631 trabajadores de su plantilla, que mostrando su conformidad con el expediente, se acogieran voluntariamente al sistema de prejubilaciones. El 04 de octubre de 2004 el actor solicitó la jubilación y el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció una prestación del 92% de la base reguladora de 2272,65 #, con 43 años de cotización reconocidos y efectos de 05.10.04. El actor reclama la aplicación de un porcentaje superior por considerar que el cese no es voluntario, resultando así una diferencia mensual, que, multiplicada por 14 no supera la cuantía, que el artículo 189.1º de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con la doctrina de la Sala (sentencias de 12 de febrero de 1994 y 12 de julio de 2005, entre otras) establece como límite a efectos de acceder al recurso de suplicación.

Aunque ello no haya sido objeto de debate, por afectar al orden público procesal, el primer problema que se plantea consiste en determinar si contra la sentencia dictada en la instancia que estimó la pretensión, procedía el recurso de suplicación; cuestión a la que debe darse una respuesta afirmativa porque, aunque efectivamente la cuantía litigiosa no supera el límite indicado, lo cierto es que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala (sentencias de 15 de abril de 2003, 4 de mayo de 2003, 15 de diciembre de 2004, 21 de febrero de 2005 y 4 de mayo de 2005), establecida en supuestos similares al presente, el acceso al recurso se produce en virtud de lo dispuesto en el artículo 189.1º.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, por afectar la cuestión debatida a un gran número de trabajadores. Tal afectación general surge aquí en atención a una evidencia compartida, pues la cuestión debatida tiene por sí misma un contenido de generalidad que las partes no han cuestionado en ningún momento. Así lo ha reconocido la Sala en sus sentencias de 30 de enero y 6 de febrero de 2006 . En iguales términos resolvió la sentencia de esta Sala de fecha 24 de octubre de 2006 (rec. 4453/2004 ) en supuesto sustancialmente idéntico.

Como señala esta Sala en la sentencia que se acaba de referir de fecha 24 de octubre de 2006, resolviendo recurso sustancialmente idéntico, en el que se designaba la misma sentencia de contraste, se cumple también la exigencia del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues, como señala "existe la contradicción que se invoca. La sentencia de contraste, que es la de la Sala de Madrid de 3 de febrero de 2003, se pronuncia sobre un supuesto en que el trabajador en el marco de un total de 1500 extinciones acordadas en expediente de regulación de empleo, se acogió al sistema de prejubilaciones también aprobado por la Administración, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social le aplicó la reducción del 8% por entender que el cese había sido voluntario; criterio que confirma la sentencia de contraste por entender que la mera cobertura por el ERE y el plan de prejubilaciones no equivale a "una imposición coactiva" del cese para el trabajador. Las diferencias que alega la parte recurrida no son relevantes. La ley 52/2003 no se aplica por razones cronológicas ni al presente caso, ni al resuelto por la sentencia de contraste. Tampoco el mayor detalle sobre la inclusión del trabajador afectado en el ERE tiene trascendencia. Desde luego, es más precisa la sentencia recurrida sobre la inclusión del actor en el ERE, pero en los dos casos se dice que hubo extinción autorizada y opción voluntaria por la prejubilación. El que el régimen de prejubilaciones estuviera acogido a la Orden Ministerial de 5 de octubre de 1994 es un dato que no afecta al carácter del cese, como tampoco lo son las circunstancias profesionales o de carrera de seguro que menciona la parte recurrida".

El Instituto Nacional de la Seguridad Social alega la infracción de la disposición transitoria tercera , punto primero, apartado 2 de la Ley General de la Seguridad Social, redactada conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley 24/97, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social, en relación con la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre

. La disposición mencionada de la Ley General de la Seguridad Social, que el organismo recurrente cita erróneamente por el texto de la Ley 4/1997 y no por el introducido por el Real Decreto-Ley 16/2001 y por la Ley 35/2002, que es el que estaba vigente en el momento del hecho causante, establece que "en los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el párrafo anterior, y acreditando más de treinta años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior, será, en función de los años completos de cotización acreditados, el siguiente", fijando a continuación una escala que va del 7,5% a 6%, según los años de cotización acreditados. En el párrafo siguiente se añade que "a estos efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador, la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma". La parte sostiene que la causa extintiva del contrato de trabajo del demandante es "la suscripción voluntaria de la prejubilacion en el marco del acuerdo empresa-representación sindical", por lo que "el cese en el trabajo ha de considerarse que fue producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador y sin que quepa apreciar la existencia de una razón objetiva que impide la continuación de la relación laboral".

Como señala esta Sala en la sentencia de fecha 24 de octubre de 2006 (rec. 4453/2004), dictada en Sala General, en supuesto sustancialmente idéntico al presente de extinción de contrato autorizada por el mismo ERE (48/1997), a cuyo criterio hemos de estar por un elemental principio de seguridad jurídica [art. 9 CE ]:" Este razonamiento no respeta los hechos probados, porque, con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido "por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación". Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado, como se recoge en los hechos probados 2º y 3º, en los que consta la extinción del contrato de trabajo y la opción del trabajador por la prejubilación, pero en el marco de la extinción de los contratos autorizada en el ERE. La propia fundamentación de la sentencia recurrida lo afirma con valor fáctico cuando señala que el cese del demandante se produjo al estar incluido en el ERE 48/1997, conforme al desglose de trabajadores afectados. Y el dato puede comprobarse además en los folios 101 y siguientes de las actuaciones. Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. En el presente caso, de los términos de la resolución administrativa que autoriza el expediente de regulación de empleo se deduce que la conformidad de los trabajadores afectados se produjo antes de la autorización administrativa. Pero este dato no afecta a la voluntariedad de la causa extintiva, que es el elemento decisivo en orden a la calificación del cese. Por el contrario, la selección de los afectados por éste, sea anterior o posterior al acto administrativo de autorización del despido colectivo, es irrelevante para calificar la causa extintiva. La Ley 52/2003, que por razones temporales no resulta aquí aplicable, viene, sin embargo, a reconocer que ésta es la interpretación correcta, cuando introduce un nuevo inciso para aclarar que "se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 de esta Ley ". En el apartado a) de este precepto se enumera como situación legal de desempleo la derivada de una extinción de la relación laboral "en virtud de expediente de regulación de empleo" y ésta era la situación del actor. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, S.A., (sentencias de 12 de julio de 2.004, 4 de julio de 2.006 y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo.

No desconoce esta Sala que en sus sentencias de 30 de enero y 6 de febrero de 2.006 se ha mantenido criterio distinto del que aquí se establece. Pero, por las razones que se han expuesto, la doctrina de estas sentencias debe revisarse."

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala, igualmente dictada en Sala General, de fecha 25 de octubre de 2006 (Rec. 2318/2005 ), resolviendo supuesto sustancialmente idéntico, si bien la sentencia aportada de contraste es distinta, señala: "Es cierto que en los numerosos casos de jubilación anticipada de trabajadores de Telefónica la Sala ha llegado a la conclusión de que se trata de una jubilación voluntaria. Como consta en las sentencias dictadas en estos casos (STS 10-12-2002, rec. 2204/02; STS 17-2-2003, rec. 2640/02, STS 24-6-2003, rec. 4152/02 ) en sucesivos convenios colectivos acordados en dicha empresa en los años noventa se ofreció a los trabajadores individualmente considerados, con propósito expreso de evitar un procedimiento de despido colectivo, un plan de prejubilaciones, que muchos de ellos aceptaron por propia voluntad ; en un momento posterior la empresa utiliza un medio distinto de reestructuración de la plantilla, iniciando expediente de regulación de empleo para la extinción de contratos de trabajo, que fue aprobado por Resolución de 16-7-1999 (STS 24-10-2003, rec. 2897/02 ). Nuestras sentencias precedentes sobre jubilación anticipada en la empresa Telefónica se refieren a jubilados que proceden de los planes convencionales de prejubilación y no del referido expediente de regulación de empleo. En dichas resoluciones, se declaró, a la vista de los concretos hechos probados acreditados en ellas, que las decisiones de los trabajadores de cesar en la empresa Telefónica, acogiéndose al sistema de prejubilación establecido en la misma, habían de incardinarse en la causa de extinción del contrato de trabajo por mutuo disenso o mutuo acuerdo extintivo de la relación de trabajo prevista en el art. 49.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (ET).

En cambio, en la jubilación anticipada de la empresa Robert Bosch España S.A. la extinción del contrato de trabajo no se incardina en este supuesto legal del art. 49.1.a. ET sino en el supuesto del art. 49.1.i . ("despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley"), que remite, como es sabido, a la regulación del art. 51 ET . La diferencia entre los supuestos enjuiciados es sustancial, y trasciende a la calificación de las jubilaciones anticipadas derivadas del cese en el trabajo. La jubilación anticipada de los casos de Telefónica enjuiciados hasta ahora no deriva de un expediente de regulación de empleo sino de un acuerdo individual de prejubilación adoptado por voluntad conjunta del empresario y el trabajador individual; de ahí que, atendiendo a su origen, el acceso a la jubilación tras el agotamiento de la situación de prejubilación se considerara voluntario y no involuntario. En el caso de Robert Bosch España S.A. la jubilación anticipada está prevista en pacto colectivo, el despido del trabajador está autorizado por la Dirección General de Trabajo, y el paso a la jubilación viene precedido de una situación de desempleo, que por hipótesis excluye la voluntariedad del trabajador desempleado en la pérdida de la ocupación que la genera, y en particular el supuesto del mutuo acuerdo extintivo del contrato de trabajo (art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social ). No puede hablarse, por tanto, de que el origen de la jubilación sea voluntario, en cuanto que no existe mutuo acuerdo extintivo en la extinción del contrato de trabajo, sino aceptación de ventajas pactadas colectivamente respecto de una decisión extintiva acordada unilateralmente por el empresario, en el marco de un expediente de regulación de empleo, decisión que impone al trabajador, tras un intervalo de desempleo involuntario, una jubilación anticipada asímismo involuntaria.".

Tampoco desconoce la Sala que en reciente sentencia de fecha 17 de enero de 2007 (rec. 4534/2005 ), se ha entendido que el recurso formulado no cumplía con el requisito de contradicción, en base en que la sentencia allí recurrida parte de que la solicitud de jubilación se produce en febrero de 2004, esto es, el hecho causante tiene lugar cuando estaba ya en vigor la Ley 52/2003 (10 de diciembre ), lo cual no concurría en la sentencia de contraste, pero esta circunstancia deviene intrascendente al caso, por cuanto la solución que se adopta en esta sentencia es la misma que la adoptada en las sentencias anteriores referidas, en tanto que desestima el recurso formulado por el INSS confirmando la sentencia de instancia; y la norma en definitiva, como se decía en la sentencia de esta Sala de fecha 24 de octubre de 2006 -antes citada-, viene a reconocer que la solución adoptada en ésta es la interpretación correcta, cuando introduce un nuevo inciso para aclarar que "se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 de esta Ley " (entre otras, el expediente de regulación de empleo).

El recurso debe, por tanto igualmente, desestimarse, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el organismo recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.