STS, 20 de Abril de 2004

PonenteLuis Ramón Martínez Garrido
ECLIES:TS:2004:2576
Número de Recurso2932/2003
ProcedimientoSOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct
Fecha de Resolución20 de Abril de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Letrada Sra. Leva Esteban, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de fecha 16 de enero de 2003, recaída en el recurso de suplicación num. 2076/02 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, dictada el 16 de abril de 2.002 en los autos de juicio num. 429/01, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Rogelio contra el citado INSTITUTO y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACION.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 16 de abril de 2.002 el Juzgado de lo Social número 2 de Málaga dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Rogelio declaro su derecho al percibo de la pensión de jubilación anticipada en la cuantía del 37,19% de su base reguladora de 400,21 euros y un coeficiente reductor del 40% sobre la misma, con efectos de 2 de Octubre de 1998, con las revalorizaciones, mejoras, mínimos y complementos fijados legal y reglamentariamente. La Tesorería General de la Seguridad Social pasará por este pronunciamiento en el alcance legalmente previsto".

SEGUNDO

Que, en dicha Sentencia, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes: I.- El demandante, D. Rogelio, nacido el 1 de Octubre de 1938, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000.- II.- El actor, con fecha 17-11-98, solicitó pensión de jubilación anticipada. Con fecha 29-11-00, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución denegatoria por considerar que el interesado, en el momento de la solicitud no cuenta con 65 años de edad y no reúne en el Régimen General la cuarta parte de las cotizaciones totalizadas a lo largo de la vida laboral.- III.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa que debe ser considerada desestimada por silencio administrativo.- IV.- El actor acredita cotizados los siguientes períodos: fichero histórico: desde el 1962 al 21-12-63: 210 días (Régimen Agrario); fichero histórico: desde el 19-9-63 al 28-10-64: 166 días (Régimen General); desde el 1-4-68 al 30-4-68: 30 días (Régimen Agrario); desde el 14-6-91 al 1-10-98: 2.667 días (Régimen General).- V.- El actor acredita cotizados en Francia os siguientes períodos: 104 trimestres, equivalentes a 9.360 días".

TERCERO

Con fecha 9 de mayo de 2.002 por el citado Juzgado se dictó auto de aclaración en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Se aclara la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 16.4.02 en el sentido de expresar en el ordinal primero de la resultancia fáctica que la fecha de nacimiento del actor es la de 1.10.38 y en su parte dispositiva que la fecha de efectos económicos de la pensión reconocida es la de 2.10.98, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos".

CUARTO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Rogelio dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, sentencia con fecha 16 de enero de 2.003, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por un lado, y por DON Rogelio, por otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Málaga con fecha 16 de Abril de 2002, aclarada por auto de 9 de Mayo de 2002, en autos 429-01 sobre JUBILACION, seguidos a instancias de DON Rogelio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, declaramos el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación anticipada con efectos de 2 de Octubre de 1998 en la cuantía del 39,73% de su base reguladora de 400,21 euros con un coeficiente reductor del 40% sobre las mismas, sin perjuicio de las revalorizaciones, mejoras, mínimos y complementos fijados legal y reglamentariamente, y condenamos a Instituto Nacional de la Seguridad Social y a Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración, y asimismo condenamos a la primera de dichas Entidades al abono de la pensión declarada".

QUINTO

La Letrada Sra. Leva Esteban, en nombre y representación del INSS, mediante escrito de 23 de mayo de 2003, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por esta Sala de lo Social de fecha 9 de octubre de 2.001.

SEXTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de abril de 2.004, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina tiene como único objeto determinar el modo en que han de computarse las cotizaciones a la Seguridad Social efectuadas en un país de la Unión Europea, a fin de decidir los porcentajes de pensión de jubilación que deban ser a cargo de la entidad gestora española y la de ese otro país. En el caso de autos, Francia.

El demandante acredita 5.076 días cotizados en España y 9.360 en Francia. Para lucrar la pensión de jubilación necesitaba 12.775 días cotizados y, a la vista de éstas magnitudes la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, ha decidido que corresponde a la Seguridad Social Española el 39,73% del importe de la pensión. Para llegar a ésta conclusión toma 7.699 días de cotización de las efectuados en Francia para completar el periodo de carencia. Y son éstas mismas cotizaciones las que han servido de base para determinar la prorrata temporis, no habiendo influido en dicha concreción las restantes cuotas efectuadas en Francia.

La Entidad Gestora entiende que, para la determinación de la prorrata temporis han de tomarse en consideración la totalidad de las cotizaciones efectuadas en ambos países. Para viabilizar el recurso, invoca la sentencia de ésta Sala de 9 de octubre 2.001, cuyos hechos y doctrina examina efectuando la suficiente comparación con los de la recurrida.

Contemplan la sentencia citada de contradicción un supuesto de pensión de jubilación de un trabajador español que había prestado servicio en Holanda y Alemania y, entre otros temas, había de decidirse el porcentaje de la pensión de jubilación que debía ser a cargo de la Seguridad Social Española. La Sala desestimó la pretensión del actor que solicitaba que, para determinar las cuantías de la prorrata temporis, únicamente se tomaran en consideración aquellas cotizaciones realizadas en el extranjero que le fueran necesarias para completar el periodo de carencia. Tesis que la Sala rechaza señalando que ésta interpretación no es aceptable, pues el artículo 46 del Reglamento 1408/71 de la Unión Europea, exige que se tenga en cuenta toda la carrera del seguro del interesado y no sólo el correspondiente al periodo de cotización requerido para causar las prestaciones.

La igualdad de supuestos y pretensiones no ha sido discutida y la contradicción de pronunciamientos es evidente por lo que deberá la Sala pronunciarse sobre la doctrina correcta.

SEGUNDO

Denuncia el recurrente la infracción de los artículos 1.r) y 46.2 b) del Reglamento 1408/71, modificado por los Reglamentos 2.001/83, de 2 de junio y 1.248/92, de 30 de abril. Censura que merece favorable acogida. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre el problema de autos en la sentencia invocada de contraste y en la posterior de 3 de julio de 2.003.

El problema surge ante una posible contradicción entre los mandatos de los artículos 45 y 46 del citado reglamento Comunitario 1408/71. El primero de dichos preceptos regula el cómputo de las cotizaciones efectuadas en esos países para la adquisición, conservación o recuperación del derecho a la prestaciones. En otros términos, para completar periodos de carencia. A éste exclusivo fin se ordena tener en cuenta "en la medida necesaria" los periodos de seguro o de residencia cumplidos de acuerdo con la legislación de cualquier otro Estado miembro, ya sea en régimen general o especial, aplicable a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. La finalidad de éste mandato termina ahí: en completar las cotizaciones necesarias para acceder a una prestación.

El artículo 46 del mismo Reglamento está referido a la liquidación de las prestaciones y, en su apartado 2.b), señala que la Institución competente determinará el efectivo de la prestación prorrateando la cuantía teórica señalada entre la duración de los periodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica y "en relación con la duración total de los periodos de seguro y residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

Supone la interpretación armónica de ambos preceptos el que, para completar periodos de cotización bastará con tomar las necesarias del país que no está haciendo el cálculo de la prestación. Para decidir el prorrateo han de computarse todas las cotizaciones de la carrera de seguro del trabajador afectado. Conviene recordar que en el artículo 1.r), que la recurrente denuncia como infringido, se establece que "la expresión periodos de seguro designa los periodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como periodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos así como todos los periodos asimilados en la medida que sean reconocidos en ésta legislación como equivalentes a los periodos de seguro".

TERCERO

Lo antes expuesto implica que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, hayamos de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Entidad Gestora, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación mantener los pronunciamientos efectuados por la Sala con variación exclusivamente del porcentaje de pensión a cargo de la Seguridad Social Española que deberá fijarse en el 28,43%.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la Letrada Sra. Leva Esteban, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de fecha 16 de enero de 2003, recaída en el recurso de suplicación num. 2076/02 de dicha Sala, casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, mantenemos los pronunciamientos efectuados por la Sala con variación exclusivamente del porcentaje de pensión a cargo de la Seguridad Social Española que deberá fijarse en el 28,43%. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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