STS, 18 de Enero de 2000

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 1997 el Juzgado de lo Social de Santander nº 1 dictó, sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por D.R.B.O., contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, absolviendo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor,D.J.R.B.O., presta sus servicios en la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina, con la categoría profesional de Asesor Técnico Laboral Marítimo - Personal Laboral fuera de Convenio - desde 17 de Octubre de 1.985, percibiendo una retribución bruta mensual 283.295 Pts., en concepto de sueldo, y de 15.174 Pts., en concepto de antigüedad. 2º.- La relación laboral se inició en virtud de contrato de fecha 17 de Octubre de 1.985. En la estipulación octava de dicho contrato se establece que la jornada de trabajo será de cuarenta horas semanales. en la estipulación séptima se establece que el actor "prestará sus servicios al Instituto Social de la Marina en régimen de plena dedicación no pudiendo realizar otras actividades remuneradas por cuenta propia o ajena". 3º.- En resolución de fecha 27 de abril de 1.995 de la Secretaria del Estado para la Administración Pública (B.O.E. de 10 de mayo de 1.995), aplicable al personal de la Administración Civil del Estado y de sus Organismos Autónomos, así como el personal de la Administración de la Seguridad Social, se establece que "las jornadas semanales de trabajo en la Administración General del Estado queda establecida en treinta y siete horas y treinta minutos, en computo semanal, que se realizaran con carácter general de lunes a viernes en régimen de horario flexible". En el ordinal tercero de dicha resolución se establece que "el personal que venga obligado a prestar servicios en régimen de especial dedicación realizará una jornada de trabajo de cuarenta horas semanales, sin perjuicio del aumento de horario que ocasionalmente sea preciso por necesidades del servicio en razón a la naturaleza especial de este régimen. 4º.- El personal laboral en la categoría de Médico de Sanidad Marítima (M.S.M.) y Asesor técnico Laboral Marítimo (A.T.L.M.) se encuentra excluido, desde el inicio, de los sucesivos convenios colectivos del personal laboral de la Administración de la Seguridad Social, por ser personal que percibe retribuciones superiores a las máximas previstas para la categoría primera del Convenio. Ambos colectivos realizan su jornada laboral en cómputo semanal de 40 horas. Los M.S.M. percibieron hasta el año 1.991 un complemento de dedicación exclusiva que, a partir de dicho año, fue suprimido. El colectivo de A.T.L.M. siempre ha tenido retribuciones integradas en un solo concepto y, a partir de resolución de la CECIR de 20-2-91, perciben las mismas retribuciones fijadas para los M.S.M. 5º.- Solicita el actor se declare su derecho a realizar una jornada semanal de 37 horas y 30 minutos, así como el abono, en concepto de hora extraordinaria, del exceso sobre dicha jornada, realizado desde el 4 de octubre de 1.995 hasta el 3 de octubre de 1.996, por importe total de 443.551 Pts, conforme al desglose que obra en el hecho tercero de la demanda, que se da aquí por reproducido. 6º.- El valor de la hora extraordinaria para el año 1.995, es de 4.132 Pts. El valor de la hora extraordinaria para el año 1.996 es de 4.273 Pts. 7º.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido en su integridad el expediente administrativo".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D.J.R.B.O.

ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria la cual dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 1999 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D.J.R.B.O. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Santander con fecha 1 de septiembre de 1.997, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el Instituto Social de la Marina sobre cantidad, debemos revocar y revocamos la referida resolución y con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos que la jornada laboral correspondiente al puesto de trabajo del desempeñado por el actor, es la general de treinta y siete horas treinta minutos semanales y no la de cuarenta horas que viene realizando, condenando a la parte demandada a estar y pasar por referida declaración y al abono al demandante en concepto de horas extraordinarias efectuadas la cantidad de 443.531 pesetas".

CUARTO.- Por la representación procesal del ISMA se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 9 de septiembre de 1997.

QUINTO.- Por providencia de fecha 13 de octubre de 1999 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de enero de 2000, en el que tuvo lugar.

PRIMERO.- El Instituto Social de la Marina interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia dictada el día 9 de marzo de 1.999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que estimó a su vez el recurso de suplicación del actor y declaró que su jornada laboral es la general de 37 horas y 30 minutos semanales. Y cita como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco del 9 de Septiembre de 1.997.

El comparado examen de ambas sentencias evidencia que existe entre ellas la identidad subjetiva y la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 317 de la Ley de Procedimiento Laboral. En la sentencia citada como referencial, dos de los tres demandantes, que son los que interesan a efectos de contraste, eran Asesores Técnicos Laborales Marítimos del Instituto Social de la Marina que venían realizando la jornada laboral de 40 horas semanales pactada en su contrato y reclamaban, con amparo en la Resolución de la Secretaria de Estado para la Administración Pública de 27 de abril de 1.995, el derecho a realizar jornada semanal de 37 horas y media. En la sentencia recurrida el actor es igualmente Asesor Técnico Laboral Marítimo al servicio del citado Instituto que lleva a cabo también jornada laboral semanal de 40 horas de acuerdo con lo estipulado en su contrato y ejercita, con fundamento en la citada Resolución de la Secretaria de Estado, igual acción de reconocimiento del derecho a realizar una jornada de 37 horas y media semanales.

La alegación por la parte recurrida en su escrito de impugnación de la existencia de diferencias fácticas sustanciales entre ambas sentencias solo puede achacarse a una precipitada lectura de las mismas. Porque no es exacto que en la sentencia de contraste se afirme que los actores perciben un complemento "especial dedicación". Lo que en ella se recoge, mediante transcripción literal del relato fáctico de hechos probados de la de instancia, es que fueron los Médicos de Sanidad marítima los que percibieron un complemento de dedicación exclusiva y solo hasta el año 1.991 en que todas sus percepciones quedaron integradas en un único concepto retributivo. Y esas mismas circunstancias, y con igual detalle, se recogen también en el antecedente de hecho segundo, 4º de la sentencia recurrida. Lo mismo cabe afirmar en relación con las otras cuatro diferencias alegadas. También en la sentencia recurrida, consta probado: A) que el actor estaba "fuera de Convenio", antecedente de hecho segundo,

1. B) que percibía cantidades superiores a la del Convenio, antecedente segundo, 4º. C) que los empleados que aquí interesan, es decir los A.T.L.M., cobran desde 1.991 su retribución en cuantía igual a la percibida por los Médicos de Sanidad Marítima, antecedente segundo 4º. Y D

) por último, no es exacto que en la sentencia referencial se afirme que en los contratos de los A.T.L.M. "se declara expresamente la aplicación del Régimen de Incompatibilidades de la Ley 53/84". Esa es una simple, aunque acertada, conclusión a la que llega la Sala del País Vasco tras la lectura de dichos contratos; o al menos es lo que cabe suponer dado que dicha cláusula, en su literalidad, no aparece transcrita en el relato de probanzas que la Sala asumió íntegramente y que permaneció inalterado en suplicación. En todo caso se trata de conclusión que puede extraerse igualmente del contrato suscrito por el actor de este proceso, en cuya estipulación séptima se establece que este "prestará sus servicios al Instituto Social de la Marina en régimen de plena dedicación, no pudiendo realizar otras actividades remuneradas por cuenta propia o ajena" que es, cabalmente, la prohibición que impone la Ley de Incompatibilidades.

No obstante la evidente identidad subjetiva y la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones puestas de manifiesto, los pronunciamientos de las sentencias contrastadas son dispares. Pues mientras la recurrida estima el recurso y la demanda, declara el derecho del actor a realizar jornada de 37 horas y media, y condena al Instituto Social de la Marina al abono de la cantidad reclamada en concepto de horas extraordinarias, la invocada como referencial, desestima el recurso de los actores y confirma la sentencia de instancia que había desestimado la demanda. Concurre pues la contradicción que el artículo 217 LPL exige como requisito o presupuesto de recurribilidad que permite entrar a resolver el recurso de casación interpuesto.

SEGUNDO: Se imputa a la sentencia recurrida la infracción del art. 3º del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Resolución de la Secretaria de Estado para las Administraciones Publicas de 27 de Abril de 1.995 (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 10-5-95) sobre "jornada y horarios de trabajo del personal civil al servicio de la Administración General del Estado".

La citada Resolución dispone en su apartado segundo, bajo la rúbrica de "jornada y horarios generales" que "la jornada semanal de trabajo en la Administración General del Estado queda establecida en treinta y siete horas y treinta minutos, en computo semanal que se realizaran con carácter general de lunes a viernes en régimen de horario flexible". Sus apartados tercero a séptimo están dedicados a regular diversas modalidades de jornadas específicas: jornada y horario de especial dedicación, jornada continuada, jornada reducida por interés particular, jornadas y horarios especiales, y jornada de verano. En cuanto a la "jornada y horario de especial dedicación", establece en el apartado tercero que "el personal que venga obligado a prestar servicios en régimen de especial dedicación realizará una jornada de trabajo de cuarenta horas semanales, sin perjuicio del aumento de horario que ocasionalmente sea preciso por necesidades de servicio en razón a la naturaleza especial de este régimen".

El objeto del litigio se reduce por consiguiente a determinar si la jornada laboral ordinaria que realiza el actor de 40 horas semanales desde el inicio de su relación laboral y que fue la pactada en su contrato, debe quedar reducida a 37 horas y media en virtud de lo dispuesto en la citada Resolución, como ha declarado la sentencia recurrida, o debe mantener la duración pactada tal como afirma la sentencia invocada como referencial.

TERCERO: La relación laboral del actor con el Instituto Social de la Marina no se rige por el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Seguridad Social. Tal situación no es consecuencia de un pacto fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, sino del mandato del art. 2.2.d) del citado Convenio - en su versión del IV Convenio de 14 de Noviembre de 1.995 (B.O.E. de 30 de noviembre de 1.995) el precepto convencional reitera la misma prevención que contenía ya el vigente en la fecha en que las partes formalizaron el contrato - excluye expresamente de su ámbito de aplicación "al personal que percibe retribuciones anuales superiores a las máximas previstas para la categoría primera del Convenio, que se regulará por lo establecido en su contrato de trabajo y en el Estatuto de los Trabajadores". En el apartado 4º del relato de hechos probados de la sentencia de instancia - inatacado en suplicación - se recoge expresamente que el actor ha percibido esa retribución superior desde la fecha de la suscripción del contrato hasta la actualidad. De haber desaparecido tal peculiaridad retributiva, la relación laboral del actor habría pasado a regirse por los sucesivos Convenios Colectivos, que han establecido, al menos desde el año 83, una j ornada laboral ordinaria de 37 horas y media. Pero esa conversión ni tan siquiera se alega por la parte actora.

La relación laboral del actor se rige, por consiguiente,

"por lo establecido en el contrato de trabajo y en el Estatuto de los Trabajadores", como literalmente previene el ya comentado artículo 2 del Convenio. Ello constituye, además, una exigencia que emana del sistema de fuentes del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores. Inaplicable, por decisión del propio Convenio del sector, el número 1. b) del precepto estatutario, la voluntad de las partes, numero 1. c), se erige en su primera y principal fuente reguladora, sin mas límites que las normas de derecho mínimo necesario establecidas por las "disposición legales y reglamentarias del Estado" a que alude el art. 3.1 en su apartado a), y los que se derivan de la licitud del objeto - art. 3.1.c) ET en relación con el art. 1271 CC -, de la irrenunciabilidad de derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario -art. 1.5 ET-, o que contraríen el interés u orden público o perjudiquen a terceros - art. 6.2 CC -, y de la necesidad de causa lícita - art. 1.275 CC - que no lo es "cuando se opone a las leyes o a la moral".

El pacto de jornada de 40 semanales con retribución superior a la máxima que establece el Convenio, suscrito por las partes, se ajustó a las prescripciones estatutarias entonces vigentes, sin traspasar ninguno de los límites antes citados. Pues en la fecha en que las partes suscribieron el contrato, 17 de octubre de 1.985, la jornada ordinaria de trabajo tenía esa duración por mandato del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción que le diera la Ley 4/1.983 de 29 de junio, de fijación de la jornada máxima legal y las vacaciones anuales mínimas. Y esa era la única norma de derecho necesario en materia de jornada indisponible para las partes.

Es cierto que en octubre de 1.985, la jornada general para el personal de la Administración Civil del Estado estaba ya fijada en 37 horas y media. Así lo recordaba la Instrucción de 21 de Diciembre de 1.983 de la Secretaria de Estado para la Administración Publica (B.O.E. de 22-12-83) que en su apartado primero y bajo el titulo de "jornada y horarios generales" disponía que "La jornada semanal de trabajo en la Administración Civil del Estado, sus Organismos Autónomos y la Seguridad Social, establecida en 37 horas y 30 minutos por el Acuerdo del Consejo de Ministros del 19 de enero de 1983, se realizará con carácter general, durante los cinco primeros días de cada semana en régimen de horario flexible". Dicha Instrucción fue luego modificada en parte por la de 27 de Agosto de 1.985 (B.O.E. de 3-9-85) que mantuvo incólume su apartado primero. Pero tal prevención no constituía un mínimo de derecho necesario que las partes estuvieran obligadas a respetar. La Instrucción, que advertía expresamente en su comienzo que "la jornada máxima legal de cuarenta horas en el ámbito laboral, es un logro social que debe ser re spetado y observado también en el ámbito administrativo", se limitó a fijar la jornada ordinaria que debía realizarse "con carácter general", pero no excluyó ni prohibió la existencia de otras jornadas particulares de mayor duración, en sintonía con el respeto declarado por la jornada de cuarenta horas. Es mas, la propia Instrucción en la redacción original de su apartado segundo establecía que "el personal que presta sus servicios en régimen de dedicación exclusiva - es decir el régimen propio del ac tor, de acuerdo con la estipulación séptima de su contrato - realizará una jornada de cuarenta horas semanales, sin perjuicio del aumento de horario que ocasionalmente sea preciso realizar por necesidad del servicio, en razón a la naturaleza especial de este régimen de dedicación". Y aunque con posterioridad dicho apartado fue suprimido por la Resolución de 27-8-85 es evidente que no por ello quedaron excluidas o prohibidas otras jornadas particulares o mas especificas. Y, en todo caso, el pacto contractual suscrito por el actor habría sido siempre lícito conforme al art. 35 ET, como acuerdo voluntario de realización de horas extras en atención a las cuales se fijo una retribución que superaba la máxima fijada por el Convenio.

CUARTO: La Instrucción de 21 de diciembre de 1.983, fue derogada expresamente por la Resolución de 1 de julio de 1.992 (B.O.E. de 14-7-92) y esta, a su vez, por la de 27 de abril de 1.995 que es invocada por el actor como fundamento de su derecho a realizar jornada inferior a la pactada. La parte de la misma que interesa para el litigio, que mantiene una regulación literalmente idéntica a la del 92, ya ha sido transcrita en el fundamento segundo de esta sentencia.

Pues bien la Resolución del 95 que se invoca no supone tampoco, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, un mandato de derecho necesario que obligue a modificar la jornada laboral del actor. La Resolución mantiene la jornada general ordinaria para el personal de la Administración Publica en treinta y siete horas y media, es decir la misma que regia ya en 1.983. No ha introducido por consiguiente reducción alguna en la jornada general ordinaria, como erróneamente se afirma por el actor en su escrito de impugnación. Y además la Resolución, al igual que las precedentes, tampoco excluye ni prohibe otras jornadas singulares o individuales distintas, hasta el punto de que, como hemos visto en el segundo razonamiento jurídico de esta sentencia, regula expresamente varias, entre ellas la de "especial dedicación" para la que prevé jornada de cuarenta horas o incluso superior. Con redacción literalmente idéntica, por cierto, a la que contenía la primera Instrucción de 1.983 para la jornada en régimen de "dedicación exclusiva", ya transcrita en el fundamento tercero.

En la sentencia recurrida se acoge la tesis del demandante de que no esta obligado a mantener la jornada de 40 horas porque en su contrato solo consta la prohibición de realizar cualquier otra clase de trabajo por cuenta propia o ajena - o lo que es igual, un régimen de dedicación exclusiva - pero no aparece ninguna cláusula que le imponga una "especial dedicación", entendida esta como la derivada de "una especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, peligrosidad, penosidad, etc". Argumento que la sentencia de contraste rebate apoyándose, precisamente, en la idéntica regulación que, como acabamos de destacar, contienen las Resoluciones de 1.983, 1.982 y 1.995, respecto de la dedicación exclusiva y la especial dedicación, lo que le lleva a afirmar que se trata de un simple cambio de denominación. Tesis que podría incluso reforzarse a la vista del art. 99 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de Febrero de 1.964, - vigente cuando se dicto la Resolución del 83 - que equiparaba ambas situaciones al conceder el complemento de "dedicación especial" tanto a los "a los que se exija una jornada de trabajo superior a la normal" ,como a los que "se acojan al régimen de dedicación exclusiva al servicio de la Admini stración". Equiparación que se vuelve a producir en el art. 23.3.b) de la Ley 30/84 de 2 de agosto, de Reforma de la Función publica, al definir el complemento especifico como el destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, entre los que destaca los de en atención a su "especial dedicación" y los sometidos a "incompatibilidad". Podría arguirse que se trata de normas referidas exclusivamente a funcionarios. Mas no debe olvidarse que las sucesivas Resoluciones de fijación de jornada y horario dictadas por la Administración, aunque dirigidas a todo el personal a su servicio incluido el personal laboral, están destinadas mayoritariamente a funcionarios, por lo que es lógico que utilicen términos y conceptos propios de esta última relación, aunque se manejen con cierta imprecisión conceptual, tal vez obligada para acomodarlos a los que la propia Administración utiliza en la contratación laboral.

Mas lo cierto es que sin necesidad de acudir a exégesis de ese tipo se llega a la misma conclusión. Como antes hemos señalado, el pacto de jornada con superior retribución que suscribieron las partes, no fue contrario en su origen a ninguna norma de derecho necesario; al contrario fue plenamente respetuoso con la que contenía el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores. Y la Resolución de 1.995 no ha introducido precepto alguno de tal naturaleza que obligue a modificar elemento tal importante del vinculo laboral, para reducir la jornada y mantener la retribución. Hacerlo así equivaldría a romper, sin fundamento legal, el equilibrio del contrato, en interpretación contraria al mandato del art.

1.289.1, "in fine" del Código Civil. Por consiguiente, como ac ertadamente afirma la sentencia de instancia que fue revocada por la de suplicación ahora recurrida en casación unificadora, y como afirmo en caso análogo la sentencia de contraste, el demandante carece de derecho a realizar a partir del 1 de mayo de 1.995 una jornada semanal de 37 horas y media de trabajo.

QUINTO: De lo expuesto se desprende que la sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina ha interpretado erróneamente las normas mencionadas y ha quebrantado la unidad en la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia, por lo que, de conformidad con lo que dispone el art. 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y en armonía con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, dicha sentencia debe ser casada y anulada. Y resolviendo el debate de suplicación, procede desestimar el recurso de tal clase interpuesto en su día por el actor de este proceso, revocar la sentencia dictada el día 9 de marzo de 1.999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y confirmar la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimo la demanda del trabajador.

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Social de la Marina (ISMA) contra sentencia de 9 de marzo de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que casamos y anulamos. Y resolviendo el debate de suplicación, procede desestimar el recurso de tal clase interpuesto en su día por el actor de este proceso D.J.R.B.O.

contra la sentencia de 1 de septiembre de 1997 dictada por el Juzgado de lo Social de Santander nº 1, que confirmamos, en autos seguidos por D.J.R.B.O. frente al ISMA sobre declaración de derechos y reclamación de cantidad.