IV. El premio en la codificación penal española
| Autor | Ignacio Francisco Benítez Ortúzar |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho penal. Universidad de Jaén |
IV. EL PREMIO EN LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA
Con el precedente del artículo 57bis.b) del Código Penal Texto refundido de 1973, incluido por disposición de la Ley Orgánica 3/1988, de 25 de mayo, en materia de delitos terroristas, inaplicable a las colaboraciones con la Justicia en otras modalidades delictivas propias de la criminalidad organizada, como las relativas al tráfico de drogas, como en alguna ocasión se pronunció el Tribunal Supremo, hay que remontarse hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobaba el nuevo Código penal, para encontrar en la legislación española algo parecido a una figura premial en el ámbito de delincuencia organizada, si bien, también limitada parcialmente a un sector de la criminalidad organizada como es la relacionada con el narcotráfico (artículo 376 CP) y al terrorismo (artículo 579 CP)(80).
No obstante, aún cuando de modo expreso no haya existido una cláusula en derecho positivo que permitiera un mejor trato punitivo al sujeto que reúna una serie de requisitos objetivos y/ o subjetivos tras la comisión del delito(81), tal y como hacen los artículos 376 y 579.3 del Código penal, ello no permite afirmar que el Derecho penal premial post-facto haya estado al margen del derecho positivo español histórico. Al contrario, de algún que otro modo se han incluido en los distintos textos punitivos vigentes en los últimos dos siglos consecuencias en la punición del hecho delictivo fundadas en actuaciones post-facto del sujeto.
En un rapidísimo recorrido por la codificación penal española(82) se debe hacer un doble análisis:
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De un lado, respecto al que se ha denominado anteriormente “arrepentimiento activo material” (con relevancia en la ofensividad al bien jurídico lesionado o puesto en peligro), que incluiría, con los matices propios de cada época histórica, las atenuantes de reparación del daño y la confesión tal y como aparecen ahora en el Código penal en los apartados 4º y 5º del artículo 21 CP.
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De otro lado, el “arrepentimiento activo procesal”, o aquel derivado de la colaboración procesal activa en la investigación del delito o en la identificación del resto de los culpables, recogido expresamente en la legislación penal o penitenciaria.
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Breve referencia al “arrepentimiento activo material”
En relación a la relevancia del “arrepentimiento activo sustantivo”(83), en primer lugar, se constata que su toma en consideración en la determinación de la pena no ha sido uniforme en todos los Códigos penales históricos, es más, se puede decir que, con la excepción de su inclusión entre el catálogo de atenuantes del primer Código penal español, el de 1822, ha estado ausente del articulado de los Códigos penales del siglo XIX(84). Así, desde que el artículo 107 del Código penal de 1822 recogiera como “circunstancias que disminuyan el grado del delito” las figuras del arrepentimiento con la reparación del daño y la confesión voluntaria con efectos atenuantes en la determinación de la responsabilidad criminal(85), hay que llegar al artículo 64 del efímero Código penal de 1928, para encontrarlas de nuevo como “circunstancias atenuantes de la infracción”(86). El Código penal de 1932 unifica en una sola circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, que en adelante recibirá la denominación de “arrepentimiento espontáneo”(87), la reparación del daño y la confesión judicial(88). Con una redacción similar aparece en los mismos términos en el Código penal de 1944(89), manteniéndose en sus sucesivas reformas hasta la entrada en vigor del vigente Código penal de 1995. El Código penal de 1995, en su artículo 21 vuelve a establecer dos circunstancias atenuantes diferenciadas(90): la confesión de la infracción a las autoridades, del apartado 4º(91), y la reparación del daño, del apartado 5º(92); en ambas circunstancias se excluye la tradicional referencia al elemento subjetivo que exigía un móvil al sujeto dirigido a reestablecer el orden alterado con la conducta delictiva, con la aceptación de los valores transgredidos, lo que le había hecho merecedora de la denominación de “arrepentimiento espontáneo”(93), pasando a una formulación más utilitarista basada exclusivamente en la conducta objetiva del sujeto, facilitadora de la investigación policial y judicial, independientemente de los motivos que llevan a éste a tratar de reparar el daño causado a la víctima, disminuir los efectos del delito o –simplemente– a confesar la infracción a las autoridades(94).
El hecho de que hasta el Código penal de 1928 no aparezca referencia alguna al que se ha denominado “arrepentimiento activo sustantivo” en la parte general del Derecho penal(95), no implica que éstas conductas del culpable en momentos justamente posteriores al delito y que inciden de algún modo en una menor ofensividad al bien jurídico o en una menor peligrosidad del culpable(96), no han estado absolutamente al margen del Derecho penal histórico. En un breve repaso por la parte especial de los Códigos penales históricos se encuentran puntuales referencias a la reparación del daño por parte del culpable, con incidencia en la determinación de la pena. Así, por ejemplo, el párrafo tercero del artículo 395 del Código penal de 1848 incluye una disminución considerable de la pena al culpable de detención ilegal que dejare en libertad al detenido o encerrado dentro de los tres primeros días de la detención, sin haber logrado el objeto que se propusiera, ni haberse comenzado el procedimiento, disminución que –con la excepción de la referencia al inicio del procedimiento– llega hasta los artículos 163.2 y 164 del Código penal de 1995(97). Por su parte, el artículo 399 del Código penal de 1928 incluye una disminución de la pena al culpable de falso testimonio, en el caso de que se retracte antes de que se declarase probado el periodo de pruebas del juicio oral en el proceso penal o de dictar resolución en negocio civil o administrativo, desapareciendo posteriormente hasta la entrada en vigor del Código penal de 1995, que recupera la figura de la retractación en causa criminal(98). Este efímero Código penal de 1928 además preveía la disminución de la pena en delitos contra la propiedad para el reo no reincidente que, antes de su procesamiento –o, en grado mínimo, si se hace antes del juicio oral– restituyese –o, en su caso indemnizase– lo robado, hurtado, sustraído o apropiado(99).
El Código penal texto refundido de 1973 en la que sería su última reforma operada por Ley Orgánica 6/1995, de 29 de junio(100), por la que se modificaban determinados preceptos del Código penal relativa a los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, incluía en su artículo 149.3 la exención de responsabilidad penal para aquellos que regularizaran su situación tributaria, antes de que se le haya notificado por la Agencia Tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización o, en su caso, antes de que el Ministerio público, el abogado del Estado, o el representante procesal de la Administración Autonómica, Foral o Local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquel dirigida, o cuando el Ministerio Público o el Juez instructor realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias(101). Igualmente, de modo análogo al anterior, se establecía el premio a la regularización de las deudas contra la Seguridad Social, con la inclusión del apartado tercero del artículo 349.bis del Código penal texto refundido de 1973. El premio a la regularización fiscal y de las deudas con la Seguridad Social se mantiene en los artículos 305.3 y 307.3 del Código Penal de 1995, respectivamente, siendo llamativo como quedan al margen de la cláusula premial las defraudaciones a los presupuestos generales de las Comunidades Europeas(102).
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“El arrepentimiento activo procesal”
En cuanto al arrepentimiento procesal o relevancia punitiva de la conducta de colaboración con la Justicia del culpable, que suele señalarse como novedoso en el Código penal de 1995, con su antecedente inmediato en el artículo 57 bis b) del Código penal texto refundido de 1973, con efectos limitados a los delitos terroristas, una mirada retrospectiva a los Códigos penales históricos, sin embargo, demuestra que la función promocional del Derecho penal premiando actuaciones de culpables que colaboran con la autoridad en la desarticulación de la “organización criminal” a la que han pertenecido o delatando al resto de los partícipes, no ha sido del todo ajena al Ordenamiento Jurídico español(103).
En esta línea, el Código penal de 1822 recogía un sistema específico de atenuantes para los sujetos que habiendo tenido alguna complicidad, intervención voluntaria o culpa en el delito del que den noticia, en el que dependiendo del momento ejecutivo y procesal de la colaboración del sujeto, así como del tipo de...
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