¿Qué es forma en el derecho contractual comunitario de consumo?
| Autor | Esther Arroyo Amayuelas |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil. Barcelona / Münster |
| Páginas | 519-542 |
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Se reproduce por escrito, con el permiso de los coordinadores, la conferencia pronunciada en el I Congreso sobre Derecho contractual europeo y Principios unidroit, celebrado en Palma de Mallorca los días 26 y 27 de abril de 2007, sin otro añadido que un aparato bibliográfico esencial y la necesaria actualización de los preceptos de Derecho español que han sido incorporados en el Texto refundido de la Ley General de Protección de los Consumidores y Usuarios (= TR) mediante el RDLeg. 1/2007 («BOE» núm. 287, de 30 de noviembre de 2007). Al Prof. Dr. Ferran Badosa (u. Barcelona) le agradezco el largo diálogo que este trabajo ha generado. La publicación forma parte de una investigación más amplia llevada a cabo en la Wilhems-Wesfälische Universität Münster, gracias a una beca otorgada por la fundación Alexander von Humboldt. El trabajo se integra igualmente en la investigación del Grupo consolidado SGr (2005) 00759.
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Es lugar común en la doctrina la afirmación según la cual se está ante un fenómeno de neoformalismo contractual comunitario, que es especialmente relevante en el Derecho del consumo1. menos frecuente es encontrar una explicación clara de lo que deba entenderse por forma en el Derecho comunitario. De entrada, las expresiones «forma del contrato» o «forma o formalismo contractual» son ambiguas. Entendidas en sentido estricto, se refieren a la forma del negocio. Por el contrario, en el Derecho comunitario alcanzan un significado más amplio. Lo que se quiere significar es la presencia de la forma en toda la operación de contratación, lo que incluye el contrato y todas las obligaciones legales accesorias y complementarias de la prestación principal (art. 1258 CC), cuando éstas tengan carácter formal. Es el caso, principalmente, de la obligación de información; pero no de la de proporcionar una copia del contrato o elevar éste a escritura pública o, por poner un últimoPage 521 ejemplo, la de procurar una traducción del mismo. Por ello, es más correcto utilizar las expresiones «formalismo en la contratación de consumo» o «forma del proceso contractual» para englobar todo el proceso de contratación y, en su caso, precisar oportunamente cuando se quiera significar otra cosa más concreta.
Ése es ahora mi objetivo, más bien modesto. Su delimitación es esencial para establecer un sistema adecuado de sanciones pero, dada la complejidad del tema, en esta ocasión no me detendré en un estudio detallado de este aspecto.
Aunque las que a continuación se señalan no son las únicas normas comunitarias referidas en el texto, fundamentalmente se toman en consideración las siguientes2:
a) Directiva 85/577/CEE, de 20 de diciembre de 1985, sobre contratos celebrados fuera de establecimientos comerciales;
b) Directiva 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986, sobre crédito al consumo;
c) Directiva 90/314/CEE,de 13 de junio de 1990, sobre viajes combinados;
d) Directiva 94/47/CE, de 26 de octubre de 1994, sobre contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles a tiempo compartido;
e) Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo, sobre contratos a distancia;
f) Directiva 2002/65, de 23 de septiembre, sobre comercialización de servicios financieros a distancia.
Numerosas Directivas exigen forma escrita del contrato y el cumplimiento de otras obligaciones complementarias, especialmente la de proporcionar información que, como se ha adelantado ya, acostumbra a ser formal3. Las normas comunitarias no siempre precisan de igual manera lo que deba entenderse por forma escrita. Por ejemplo, referida al contrato ¿es la firma de los contratantes parte de la misma? Ni siempre la forma «por escrito» tipificaPage 522 indistintamente los signos legibles sobre papel o en cualquier otro soporte duradero4. A veces, lo que ocurre es, más bien, que una y otra modalidad se reputan distintas, aunque frecuentemente se equiparen5. Con todo, su estudio nos llevaría ahora muy lejos y, en consecuencia, de eso tampoco me voy a ocupar en esta ocasión6. más importante me parece detenerme en lo que, en sentido amplio, deba entenderse por formalismo contractual en el Derecho privado europeo. Éste puede analizarse desde dos perspectivas: una, de política legislativa; y otra, de Derecho material.
El formalismo del Derecho privado europeo se manifiesta esencialmente en la contratación de consumo, que generalmente inclu-Page 523ye contratos de adhesión y condiciones generales y un contenido contractual legal predeterminado. En este contexto, la forma tiene básicamente carácter protector del consumidor frente al empresario y, lógicamente, se centra en el documento privado.
En su acepción normal, equivalente a medio de expresión del contenido contractual (declaración), la expresión «forma escrita del contrato» debe considerarse un estadio formal básico: contrapuesto a «forma oral» y sinónimo de «documento privado»7. La escritura permite acreditar cuáles son los compromisos adquiridos, lo cual beneficia tanto al consumidor como al empresario que acuda a los tribunales para obtener el cumplimiento de la prestación8. La función de la forma escrita (del contrato) no es servir de medio de prueba de la existencia del contrato frente a terceros (art. 1218 CC); lo es simplemente entre las partes (ex art. 1225 CC en relación con el artículo 1257 CC).
El Derecho comunitario de consumo no se refiere a las otras formas igualmente reguladas en los Derechos nacionales9.
El tipo de forma (escrita, en este caso) se subordina a su valor o función. Es decir, que si bien aquél, explícita o implícitamente, puede venir legalmente impuesto, siempre está condicionado por la función que cumpla la forma: ad solemnitatem, ad probationem, requisito de ejercitabilidad de los derechos u oponibilidad frente a terceros10. Tampoco sobre esto último se pronuncia el DerechoPage 524 comunitario, lo que significa que los Estados miembros no sólo pueden adaptar el tipo de forma escrita a alguna de las funciones preexistentes en los respectivos ordenamientos jurídicos, sino que incluso pueden prever formas distintas, más severas11.
En definitiva, en el Derecho privado europeo la regulación de la forma del contrato supone un factor de unificación jurídica mínimo. Aunque los tipos no son libres, el legislador comunitario respeta las formas estatales y sus funciones tradicionales. En el Derecho español (en todo o en parte generalizable a otros ordenamientos) éstas son cuatro. Dos de ellas deben ponerse en relación con el negocio: son ad solemnitatem (art. 1628 CC) y ad probationem (art. 1218, 1225, 1280 CC). Las otras dos se refieren a una cualidad: la de la ejercitabilidad de los efectos o ad exercitium (Base 19 final, art. 1279 CC) y la de inscriptibilidad del negocio o ad inscriptionem (art. 3 LH). Sus funciones son objetivamente neutras porque no tienen en cuenta quienes son las partes. Y son de Derecho cogente, es decir, irrenunciables12.
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El Derecho comunitario potencia la función informativa de la forma y formaliza todo tipo de informaciones13: tanto las que proporcionan el contenido del contrato, como las declaraciones del empresario previas a la contratación, formen o no parte de aquél.
La formalización de la información tiene las siguientes funciones:
a) Función preventiva. La finalidad es poner al alcance del consumidor información escrita que le permita conocer con claridad aquello sobre lo que contrata y le permita su consulta en cualquier momento14. De ahí la frecuente equiparación de la forma escrita al soporte duradero15. Con ello se persigue evitar errores y, por ende, el efecto sorpresa en la contratación16;
b) Función de control. Del consumidor sobre el empresario, permite a aquél comprobar el cumplimiento del deber de información de este último y, a posteriori, apreciar si el contenido del contrato y el de la información contractual son conformes.
A veces, la información que el empresario tiene la obligación legal de proporcionar debe incluirse en el contrato. En esos casos, la exigencia de forma se extiende a él17. Lo que equivale a decir que éste es formal, pero no por sí mismo, sino porque incluye informaciones que sí que lo son18.
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Desde este punto de vista, puede afirmarse que mientras que en los ordenamientos jurídicos nacionales la forma del contrato afecta a su conclusión, en el Derecho comunitario generalmente se localiza en un estadio anterior: en las informaciones precontractuales que, en su caso, luego se incorporan como contenido contractual19.
Cuando las declaraciones en el proceso contractual comunitario de consumo son formales, la forma presenta dos binomios: por un lado, el ya visto, referido al contrato y la obligación de...
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