Los contratos de servicios de inversión realizados por las entidades de crédito
| Autor | Reyes Palá Laguna |
| Cargo del Autor | Profesor titular de Derecho Mercantil Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 1286-1319 |
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Tradicionalmente las operaciones y contratos bancarios se clasifican en tres grandes categorías: las operaciones activas, las operaciones pasivas y las operaciones neutras o parabancarias (por todos, SANTOS MARTÍNEZ, V., El contrato bancario. Concepto funcional, Bilbao, 1972, pp.179 y ss). Dentro de estas últimas se insertan la mayoría de los contratos de servicios de inversión que realizan las entidades de crédito, ya que no constituyen operaciones pasivas, al no captar fondos por cuenta propia las entidades de crédito, ni activas (el banco no concede crédito, excepción hecha del préstamo de valores), sino que se trata de un conjunto de contratos que realizan los bancos en el ámbito del mercado de valores o más propiamente de los servicios de inversión, y que por ello no cumplen la función de intermediación en el crédito indirecto que es la típica y esencial de la actividad bancaria (SANTOS MARTINEZ, cit. pp. 136 y ss.). Por ello estos contratos han de delimitarse atendiendo a un criterio objetivo: la prestación de servicios de inversión.
Estamos ante una actividad que realizan las entidades de crédito en el ámbito del mercado de valores, actividad que les es permitida a estos empresarios a partir de la reforma de la LMV operada por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, que da nueva redacción al art. 65 LMV, y que permite a las entidades de crédito prestar servicios de inversión siempre que estén habilitadas para realizarlos en virtud de lo dispuesto en sus estatutos sociales y que cuenten con la pertinente autorización administrativa (v. la Exposición de Motivos de la Ley 37/1998). Page 1287 En el Preámbulo del Real Decreto 867/ 2001, de 20 de julio, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, se reconoce que de lo que se trata es de buscar "el máximo paralelismo de la regulación de las empresas de servicios de inversión con respecto a la de las entidades de crédito. No podía ser de otro modo, por cuanto la Ley 37/1998 permite a las entidades de crédito realizar todo tipo de servicios de inversión". En diciembre de 2005 figuraban inscritas en el registro administrativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores 205 entidades de crédito españolas, y más de 375 entidades de crédito comunitarias operantes en España en régimen de libre prestación de servicios.
De esta forma, y para los casos en los que las entidades de crédito realicen contratos de servicios de inversión, les va a ser de aplicación el Derecho del mercado de valores (art. 65.4 LMV). Pero en esta materia no juega la reciprocidad; esto es, las empresas de servicios de inversión (ESIs, que son las sociedades de valores, las agencias de valores y las sociedades gestoras de carteras, art. 64 LMV) no pueden realizar actividades bancarias en sentido estricto, ya que éstas quedan reservadas a las entidades de crédito (art. 28 LDIEC). Pero las entidades de crédito sí que están habilitadas para realizar la totalidad de los servicios de inversión contemplados en la LMV (incluso la actividad de gestión de activos típica de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, aunque con carácter excepcional). El art. 70.3 a) LMV prohíbe expresamente que las empresas de servicios de inversión asuman funciones de sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, de fondos de pensiones o de fondos de titulización de activos. Sin embargo, en los casos de cesación de la actividad de la sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva (SGIIC) por iniciación del procedimiento concursal "o por cualquier otra causa", la gestión de las IIC gestionadas por la SGIIC queda encargada de forma automática y provisional al depositario (entidad de crédito), quien realizará las funciones propias de la gestión de fondos de inversión. Esta situación puede mantenerse hasta el plazo máximo de un año pasado el cual, si no surge una nueva SGIIC dispuesta a encargarse de la gestión, el fondo quedará disuelto y se abre el periodo de liquidación (art. 84 del Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva y se adapta el régimen tributario de las instituciones de inversión colectiva), liquidación que ha de realizar el depositario conforme al procedimiento previsto en el art. 33 del RD 1309/2005. Page 1288
Esta universalización de la actividad bancaria, con la consiguiente bancarización de la actividad de prestación de servicios de inversión, trae causa fundamentalmente de la adaptación del Derecho español a las Directivas comunitarias bancarias y del mercados de valores.
En efecto, ya la Segunda Directiva de coordinación bancaria (Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE) obligó a reformar nuestro derecho (a través de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la Legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero), al reconocérsele a las entidades de crédito la posibilidad de prestar alguno de los servicios de inversión tradicionalmente reservados a las sociedades y agencias de valores y a las sociedades gestoras de cartera. La Ley 3/1994 dio nueva redacción al artículo 52 LDIEC, que indica una serie de actividades bancarias y parabancarias que se benefician del reconocimiento mutuo. De entre ellas destacamos las previstas en las letras i), j), l y ll) del art. 52 LDIEC ["(i) Las operaciones por cuenta propia o de su clientela que tengan por objeto: valores negociables, instrumentos de los mercados monetarios o de cambios, instrumentos financieros a plazo, opciones y futuros financieros y permutas financieras. Para realizar las operaciones citadas las entidades de crédito comunitarias podrán ser miembros de los mercados organizados correspondientes establecidos en España, siempre que ello esté permitido por las normas reguladoras de éstos; j) La participación en las emisiones de valores y mediación por cuenta directa o indirecta del emisor en su colocación, y aseguramiento de la suscripción de emisiones, l) La gestión de patrimonios y asesoramiento a sus titulares; ll) La actuación, por cuenta de sus titulares como depositarios de valores representados en forma de títulos, o como administradores de valores representados en anotaciones en cuenta"].
La Directiva 2006/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (DOUE L 177, de 30 de junio de 2006) recoge en su Anexo I como actividades que se benefician del reconocimiento mutuo, entre otras, las transacciones por cuenta propia o por cuenta de la clientela de las entidades de crédito que tengan por objeto valores negociables, la participación en emisiones de valores y prestación de los servicios correspondientes, Page 1289 la gestión y asesoramiento en la gestión de patrimonios y la custodia de valores negociables. Además expresamente se prevé que pueden realizar todos los servicios de inversión en relación con valores negociables e instrumentos financieros (v. Anexo I in fine de la Directiva 2006/48/CE).
Posteriormente, fueron las Directivas en materia de mercado de valores las que siguieron avanzando en la consecución de un mercado financiero integrado, Ya la Directiva 93/22/CE, del Consejo, de 10 de mayo de 1993 relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables era aplicable parcialmente a las entidades de crédito (art. 2). Como indica el considerando primero de la vigente Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/ 611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (se cita en adelante MiFiD), esta Directiva...
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