La invalidez de los contratos del sector público y el recurso especial en materia de contratación

AutorAlfonso Arévalo Gutiérrez
Páginas81-109

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Alfonso Arévalo Gutiérrez

Letrado de la Asamblea de Madrid

Profesor Colaborador Asociado de Derecho administrativo

Universidad Pontificia Comillas (ICADE)

Preliminar: la disciplina de la nueva ley de contratos del sector público

En su Libro I, relativo a la “Configuración general de la contratación del sector público y elementos”, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre 1, establece el régimen de la invalidez de los contratos del sector público. A su específica disciplina dedica el cuerpo legal, dentro del Título i, “Disposiciones generales sobre la contratación del sector público”, su Capítulo IV, artículos 38 a 43, regulando seguidamente, en el Capítulo V, el recurso especial en materia de contratación, concretamente en sus artículos 44 a 60.

La vigencia de las prescripciones de dicha Ley −conforme a lo dispuesto en su disposición derogatoria− ha comportado la derogación del previo régimen de la invalidez y del recurso especial establecido por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP, desde ahora); en concreto, en sus artículos 31 a 39 y 40 a 50, respectivamente. No obstante −conforme precisa la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017− dicho régimen seguirá rigiendo los expedientes iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, esto es, antes del 9 de marzo de 2018.

En el Preámbulo de la vigente Ley se expone lo que sigue:

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Dentro del Libro I se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación; y se mantiene la regulación del régimen de invalidez de los contratos del sector público y del recurso especial en materia de contratación.

Se amplía el ámbito de aplicación de este recurso, sin que dicha ampliación afecte a la necesaria agilidad que debe tener el sistema en la resolución de estos recursos, dejando de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada, de tal manera que se puede interponer en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros.

El recurso, que mantiene el carácter potestativo que tiene en la actualidad, tendrá efectos suspensivos automáticos siempre que el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo en el caso de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición. Esta última salvedad encuentra su fundamento en que en este tipo de contratos un plazo suspensivo obligatorio podría afectar a los aumentos de eficiencia que se pretende obtener con estos procedimientos de licitación, tal y como establece el considerando 9 de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE en lo que respecta a la mejora de la eficacia en los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

Para concluir la referencia al recurso especial, este se podrá interponer contra los anuncios de licitación, pliegos, documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, actos de trámite que cumplan los requisitos de esta Ley, acuerdos de adjudicación adoptados por poderes adjudicadores, así como modificaciones contractuales, encargos a medios propios siempre que no cumplan las condiciones previstas en esta Ley y acuerdos de rescate de concesiones.”

La invalidez de los contratos del sector público

Conforme declara su Preámbulo, la nueva Ley “mantiene la regulación del régimen de invalidez de los contratos del sector público”. Y dicho mantenimiento comporta que −prácticamente en sus términos literales− siga vigente el, técnicamente muy mejorable, régimen afirmado en el TRLCSP, que encuentra su origen en la Ley de 1995 2.

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2.1. Las novedades afirmadas por la Ley 9/2017

No obstante la referida declaración, hay algunas novedades en la disciplina de la Ley 9/2017 que son dignas de mención:

— El artículo 38, “Supuestos de invalidez”, introduce una importante y acertada novedad respecto del concordante artículo 31 del TRLCSP. Así es, la redacción vigente zanja una polémica doctrinal acerca de los efectos de la declaración de invalidez en el supuesto de los contratos no armonizados celebrados por poderes adjudicadores que no son Administración pública y de todos los contratos de entes del sector público que no son poder adjudicador. Y lo hace refiriendo ahora los supuestos de invalidez que legamente se afirman a los contratos celebrados por todos los poderes adjudicadores, en lugar de −como hacía el TRLCSP− a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada.

— El artículo 39 enumera las “Causas de nulidad de derecho administrativo”, remitiendo al régimen de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y añadiendo un elenco de supuestos de nulidad específicos en relación con los que se recogían en el concordante artículo 32 del TRLCSP. Empero, dicha adición, en realidad, lo que supone es incorporar a este precepto los supuestos que, como especiales de nulidad contractual, se afirmaban en el derogado artículo 37 del TRLCSP. Tan sólo hay, en efecto, un supuesto que se afirma ex novo, en la letra g), por más que su proclamación no hubiera sido precisa:

“El incumplimiento grave de normas de derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública que conllevara que el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista, declarado por el TJUE en un procedimiento con arreglo al artículo 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

— El artículo 40, “Causas de anulabilidad de derecho administrativo”, adapta las referencias a la citada Ley 39/2015, constituyendo en lo demás una reproducción del derogado artículo 33 del TRLCSP, si bien con el aña-dido de un nuevo párrafo segundo, a través del cual el Legislador ha querido especificar tres concretas causas de invalidez.

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— El artículo 41, “Revisión de oficio”, reproduce en su esencia el contenido del derogado artículo 34 del TRLCSP, adaptado a la Ley 39/2015, si bien con el añadido de un nuevo apartado 2, que tiene por objeto precisar qué concretos actos tendrán la consideración de actos administrativos, “A los exclusivos efectos de la presente Ley”.

— El artículo 42 establece los “Efectos de la declaración de nulidad y efectos en supuestos de anulabilidad”, afirmando ex novo en su apartado 4, respecto del tenor del artículo 35 del TRLCSP, la previsión de que dichos efectos podrán ser acordados por la sentencia que ponga fin al recurso contencioso-administrativo.

— El artículo 43, “Causas de invalidez de derecho civil”, es práctica reproducción del artículo 36 del TRLCSP.

— Con los seis referidos artículos cierra sus prescripciones relativas a la invalidez la nueva Ley, habiéndose suprimido el contenido de los artículos 37, 38 y 39 del TRLCSP. El primero de dichos preceptos establecía una serie de supuestos especiales de nulidad contractual que, como hemos visto, se han incorporado ahora al elenco del artículo 39 de la Ley 9/2017; aunque no se recogen en la nueva Ley una serie de singularidades −que afirmaban los apartados 2 y 3 del precepto derogado− comprensivas de supuestos donde, concurriendo las circunstancias allí señaladas, no procedía la declaración de nulidad. El segundo precisaba las consecuencias de la declaración de nulidad en los supuestos especiales afirmados en el artículo anterior. Y el tercero disciplinaba el régimen de interposición de la suprimida cuestión de nulidad, debiendo ahora canalizarse cualesquiera impugnaciones a través del recurso especial en materia de contratación.

2.2. Objeto: las causas determinantes de la invalidez

El sistema de la Ley 9/2017 parte de la propedéutica −y no por ello indiscutible 3− delimitación entre causas de invalidez de derecho administrativo y causas de invalidez de derecho civil, manteniéndose, respecto de las primeras, la distinción −cuestionada en su aplicación al Derecho administrativo por la mejor doctrina 4− entre las determinantes de la nulidad y las que, meramente, comportan la anulabilidad del contrato.

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2.2.1. Las causas de derecho administrativo

Estas causas coinciden con las generales afirmadas por los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015 −que obviamente no reproduciremos aquí−, si bien tanto el artículo 39 −en el supuesto de las causas de nulidad− como el artículo 40 −para las de anulabilidad− añaden causas específicas propias de la contratación. Estas son:

  1. Causas específicas de nulidad

    Conviene recordar, respecto de las mismas, que no opera la doctrina del acto consentido, pues el acto nulo de pleno derecho no es subsanable y puede impugnarse en cualquier momento.

    1.ª La carencia por parte del adjudicatario de alguno de los requisitos exigidos para ser contratista de la Administración, esto es, la falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente...

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