Supuestos de intromisión ilegitima o abusiva del derecho a la imagen del retratado

AutorVicente Herce de la Prada
Cargo del AutorDoctor en Derecho y Abogado

Número 77. Reproducción y publicación y difusión por fotografía, film u otro cualquier procedimiento de las imágenes o retrato de una persona en el ámbito de su vida privada o exterior no sujeta a informaciones de interés público. Ideas generales.

El art. 7,1.° de la L.O. 1/82 considera como intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta Ley:

el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de filmación para reproducir la vida íntima de las personas

. Esta norma también afecta a la filmación o captación de imágenes mediante teleobjetivos muestra la estrecha conexión entre el derecho a la imagen y el de la intimidad. Es el caso de filmaciones clandestinas, cámaras ocultas y teleobjetivos etc. Los supuestos de tales intromisiones que suelen aparecer en revistas y prensa sensacionalista y que suelen afectar a artistas, cantantes, aristócratas y princesas y, en general, personas famosas son una muestra habitual de tales intromisiones. Otras veces no son sólo toleradas sino que algunas de esas personas famosas por medio de la venta de exclusivas obtienen, por el contrario, pingües beneficios económicos.

La intromisión ilegítima implica un daño moral que puede ser vulnerado pecuniariamente; pues el derecho a la imagen es personalísimo, pero dotado de un contenido potencialmente patrimonial. Es decir, cuando se produce una intromisión ilegítima del derecho en estudio, este derecho potencial se transforma en patrimonial y, por tanto, es justo que el causante del daño moral indemnice a la persona cuya imagen ha sido difundida sin contar con su consentimiento expreso.

La intromisión ilegítima implica un daño moral que puede ser vulnerado pecuniariamente; pues el derecho a la imagen es personalísimo, pero dotado de un contenido potencialmente patrimonial. Es decir, cuando se produce una intromisión ilegítima del derecho en estudio, este derecho potencial se transforma en patrimonial y, por tanto, es justo que el causante del daño moral indemnice a la persona cuya imagen ha sido difundida sin contar con su consentimiento expreso.

- La cuantía de la indemnización depende de la lesión o mejor dicho de la intromisión legítima. Así la indemnización será menor cuando se publique una simple reproducción de la fotografía o las imágenes filmadas de una película sin mediar el consentimiento de la persona retratada o filmada. En cambio aumentará el quantum de la indemnización cuando las fotografías vgr. en forma de cromos y tarjetas de deportistas, actrices, cantantes etc. se difundan inconsentidamente. La indemnización podrá también elevarse cuando la publicación o difusión de la imagen lesiona la intimidad privada -personal y familiar, aumentando la cuantía de la indemnización cuando la intromisión ilegítima, vulnere la reputación, fama, decoro y honestidad de la persona retratada. En estos últimos casos la vulneración del derecho a la imagen se une la del honor y también la reputación. El valor de la indemnización además del perjuicio inferido al retratado depende del beneficio económico producido en el peculio del causante de la intromisión, empresa o medio que hayan efectuado la intromisión ilegítima(197).

En lo concerniente a la prueba del daño Fernández Albor afirma que la Jurisprudencia entiende que es necesario la lesión o perjuicio moral dañado, no basta, la existencia de una probabilidad o el simple disgusto. Es el actor el que debe probar que el delito fue el generador del daño moral. El actor debe probar también la existencia del daño como la relación de causalidad entre el acto ejecutado u omitido y los daños mismos. No existe acto u omisión causante del daño moral para el actor si éste no prueba su concurrencia, gravedad y causa que la origina, así como si le afecta a su libertad, honradez. La apreciación de los daños materiales, que no se traducen en quebranto manifiesto de su entidad. La sentencia del Tribunal Supremo -y posteriormente la constante y más actual- sienta de hecho unas bases con arreglo a las cuales puede hacer una estimación por daños emergentes, lucros cesantes y simples daños morales para llegar a la fijación de la cantidad(198).

El art. 9,4 establece que: «el importe de la indemnización por el daño moral en su art, 4 corresponderá a las personas a que se refiere el apartado 2.° y en su defecto a los causabientes, en la proporción que la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artículo 6 la indemnización se entenderá comprendida en la herencia del perjudicado».

Este precepto tiene especial aplicación en las intromisiones ilegítimas por venta de periódicos y revistas o difusión de imágenes a través de la publicidad, difusión de imágenes en documentales cinematográficos y en la TV., tanto cuanto por sentencia judicial se valora el importe de la indemnización por una intromisión ilegítima inferida -inistimos- por la difusión de la imagen de una persona viva o fallecida antes de la reclamación del heredero o parientes solicitando la correspondiente indemnización.

En este último caso la acción compete a los parientes según los arts. 4 a 6 de la Ley Orgánica 1/82.

Número 78. Intromisiones ilegítimas del art. 7,5 o por falta de consentimiento expreso según la doctrina.

El indicado precepto se refiere concretamente a intromisiones ilegítimas por falta de consentimiento a que hemos hecho referencia anteriormente, cuando hemos comentado la diferencia existente entre el consentimiento expreso y la actitud de posar.

El precepto que comentamos a la luz de la doctrina indica:

«Se considerarán intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección del artículo 2.- de esta Ley:

La captación, reproducción o publicación por fotogramas, filmes o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8,2.°

.

En este precepto se consideran como intromisiones ilegítimas las fotografías, carteles, filmaciones de personas para una posterior reproducción y comercialización y con el fin de obtener una ganancia pecuniaria, sin que haya mediado el consentimiento de las personas retratadas o incluso fuera de su ámbito privado que abarca también a su vida exterior o pública siempre que no constituyan limitaciones establecidas en el artículo 8 y las imágenes se capten en un lugar público o las imágenes de tales personas aparezcan en un primer plano y asimismo cuando no constituyan actuaciones acordadas por la autoridad competente o no se traten de hechos de interés científico, histórico o cultural relevante.

Diversos autores como Vidal Martínez y Royo Jara principalmente -este último- comentan este precepto. Así el primero de ellos indica que «tal precepto consagra de manera rotunda el derecho a la propia imagen, por cuanto se considera intromisión legítima «la captación, reproducción por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona», Si la imagen es la reproducción o representación de la figura humana en forma visible o recognoscible, la simple captación seguida o no de la reproducción y publicación constituye una intromisión ilegítima en el ámbito protegido.

Prescindiendo de la normativa del artículo 8,2 hagamos notar que al comentar el artículo 7,5.- la amplitud de la protección (se habla de lugares o momentos de su vida privada -no íntimos-, pero al tiempo se incurre en ambigüedad cuando se añade «fuera de ellos» con lo cual parece desvirtuarse la norma inicial, cuyo sentido último parece ser el de constituir la protección de la propia imagen refiriéndose a la vida privada, aunque alcance también a personas de proyección pública; porque la imagen según este autor forma parte de la intimidad de la persona»(199).

Por su parte, Royo Jara indica que «siendo un precepto concreto en cuento a la protección del derecho a la propia imagen se refiere al conectarlos con la expresión «lugares o momentos de su vida privada» introduce un elemento perturbador o confuso en cuanto que a primera vista parece como si el texto no reconociera en el derecho a la propia imagen un derecho independiente y autónomo del derecho a la intimidad de la vida privada».

Así -prosigue Royo Jara- no es de extrañar que la separación entre la imagen y la intimidad ha llevado a muchos autores hasta el extremo de considerar que el atentado a la intimidad de la vida privada no constituye en absoluto un elemento constitutivo de la intromisión ilegítima del derecho a la propia imagen

(200).

Por su parte, el ilustre autor francés Ravanas indica que «la doble finalidad de la protección de las personas contra la captación y publicación de su imagen, no ha conducido a rechazar toda asimilación completa del derecho de cada individuo sobre su imagen; el derecho al respeto de su vida privada; así como toda distinción rígida de naturaleza jurídica dualista; protege, por una parte, a su titular contra la desnaturalización de su personalidad concretamente de su personalidad social, permaneciendo distinto del derecho al respeto de su vida privada y protege, por otra parte a su titular contra la investigación y revelación a través de la imagen de aquella parte de su vida que el público no tiene un interés legítimo en conocer lo que conecta el derecho al respeto de la vida privada»(201).

Como indicábamos en la parte inicial de esta obra, si bien es cierto que el derecho a la imagen está vinculado con el de la intimidad (ver Vercellone y Gitrama) también según éstos y otros autores tiene ciertas notas distintivas del de la intimidad.

Por su parte -en contra de Royo Jara- la ley española amplía el ámbito privado -en la línea que abogaba Lindon- según indicábamos- vida privada equivale a vida profesional (para las personas no famosas) vida de permanecer en...

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