Luces y sombras de dos de los nuevos delitos introducidos con la reforma penal de 2010: el acoso laboral (mobbing) y el intrusismo informático
| Autor | Thais Argenti Fernández - Almudena Peleteiro Suárez |
| Cargo | Abogados del Área de Procesal y Derecho Penal de Uría Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 28-48 |
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Tras un prolongado debate, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinal, el legislador penal ha optado por la tipificación expresa del fenómeno comúnmente conocido como acoso laboral o mobbing.
Pese a su clara vinculación con el mundo de la empresa y de las relaciones laborales -aunque no exclusivamente, puesto que también se tipifica el acoso laboral cometido en el seno de las relaciones funcionariales, como se verá seguidamente-, final-mente este nuevo delito no se ha insertado en el elenco de los delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 311 y siguientes del CP) ni en el de los delitos contra la libertad (arts. 169 y siguientes del CP), sino que el legislador ha optado por configurarlo como un delito contra la integridad moral (arts. 173 y siguientes del CP), objeto de tutela constitucional a través del artículo 15 de la Constitución española («CE») («Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes [...]»).
Al margen de ello, lo cierto es que esta decisión legislativa pone fin a un largo e intenso debate doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesidad o no de contar con una regulación específica en esta materia, en el que un sector venía abogando por la tipificación expresa de este tipo de conductas1, por
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entender que los tipos penales preexistentes no permitían subsumirlas en ellos2, mientras que desde otro sector venía a defenderse que el acoso laboral podía ser reconducido a otros delitos3 -tales como el de trato degradante del artículo 173.1. (ahora, primer párrafo)4, el delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311 del CP, alguno de los delitos contra la libertad como el de amenazas (art. 169 del CP) o coacciones (art. 172 del CP) o alguno de los delitos de lesiones-.
El delito de acoso laboral del nuevo párrafo segundo del artículo 173.1 del CP se tipifica, por consiguiente, como un delito contra la «integridad moral», noción ésta de contornos difusos para cuya delimitación es necesario acudir a doctrina y jurisprudencia, dada su falta de definición legal. En este sentido, con carácter general viene entendiéndose por integridad moral «la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona [...] valor autónomo, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona» (sentencia del Tribunal Supremo núm. 819/2002, Sala de lo Penal, de 8 de mayo [RJ 2002\6709]), que «comprende tanto las facetas de la personalidad como las de la identidad individual, de equilibrio psicofísico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano» (sentencia del Tribunal Supremo núm. 588/2000, Sala de lo Penal, de 6 de abril [RJ 2000\3438]). O también, según la doctrina mayo-ritaria, como «el interés de toda persona a ser respetada como tal, a no ser sometida a comportamientos que se dirijan a humillarla o a generarle sentimientos de humillación, utilizándola como mero instrumento o ‘cosa’ en manos del sujeto activo»5 -aunque no hay unanimidad a este respecto y existen voces en contra más proclives a considerar la integridad moral como una faceta más del derecho a la integridad física6-.
En cuanto a las concretas razones por las que se introduce ahora en nuestro ordenamiento penal este nuevo delito, nada dice el preámbulo de la LO 5/2010, que se limita a anticipar una descripción de la conducta finalmente tipificada («el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad») que resulta claramente incompleta y por consiguiente imprecisa, puesto que omite elementos esenciales que configuran el tipo penal (como la necesidad de que los actos se reiteren en el tiempo y el aprovechamiento por el acosador de su superioridad jerárquica sobre la víctima, por ejemplo).
Para encontrar dicha justificación, hay que remontarse al Anteproyecto de reforma del CP de 2006, en cuya exposición de motivos se explicaba que «Un tipo de conductas que sin duda no es nuevo, pero que ha alcanzado el indiscutible grado de insoportable es el comúnmente llamado acoso laboral. Para responder a esa clase de acciones que no encuentran respuesta suficiente en otras ramas del Derecho, se ha considerado que el artículo 173, apartado 1, dentro del Título
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VII del Libro II, dedicado a los delitos de torturas y contra la integridad moral, era la ubicación adecuada para tipificar el acoso psicológico u hostil en las relaciones laborales que humillen al que los sufre [...]».
Conforme al nuevo párrafo segundo del artículo 173.1 del CP, «Con la misma pena [prisión de seis meses a dos años] serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima».
Los elementos caracterizadores de este nuevo delito son, pues, los siguientes:
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Contexto: una relación laboral o funcionarial
Con esta expresión queda definitivamente fuera de toda duda que el nuevo tipo penal abarca las conductas de acoso que puedan producirse tanto en el ámbito de la empresa (relaciones jurídico-privadas) como en el de las Administraciones Públicas (relaciones jurídico-públicas), en contraposición con otras propuestas de redacción no del todo claras al respecto -y en las que no nos detendremos, por haber quedado resuelta esta cuestión con la redacción finalmente elegida por el legislador7-.
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Situación de superioridad del acosador respecto de la víctima (acoso laboral vertical)
La única conducta de acoso laboral contemplada en este nuevo precepto es el denominado acoso (laboral) vertical. Es decir, el que se produce al abusar el sujeto activo de su situación de superioridad jerárquica respecto de la víctima.
Por lo tanto, quedan al margen del Derecho Penal las situaciones de acoso laboral horizontal (esto es, entre compañeros) o inverso -también denominado ascendente- (de subordinado a superior jerárquico). Y ello, a diferencia de la opción seguida por el legislador en su día al tipificar el acoso sexual en el artículo 184 del CP, que comprende tanto las conductas constitutivas de acoso sexual horizontal (tipo básico) como vertical (modalidad agravada).
En consecuencia, el conocimiento de los casos de acoso laboral horizontal o inverso quedará al margen del Derecho Penal y la depuración de las correspondientes responsabilidades habrá de buscarse en otros ámbitos distintos del penal (concretamente, en el ámbito de lo social o de lo contencioso-administrativo, según corresponda).
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Conducta activa ¿o también omisiva?, consistente en la realización de actos «hostiles» o «humillantes»
En primer lugar, el nuevo precepto emplea literal-mente la expresión «realicen ... actos», lo que lleva a algunos autores a considerar que sólo caben conductas activas en la comisión de este delito8. Otros, por el contrario, admiten la posibilidad de conductas omisivas9, pese al tenor literal del precepto, lo cual es comprensible si se tiene en cuenta la frecuencia con la que éstas se dan en supuestos de acoso laboral -pudiendo citarse como ejemplos el no asignar tareas a la víctima, no dirigirle la palabra, no avisarla para que acuda a reuniones o celebraciones de la empresa, etc.10-.
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En segundo lugar, el nuevo tipo penal exige que los actos constitutivos de acoso sean «hostiles» o «humillantes», pero no contiene definición alguna de lo que cabe entender por tales11, aunque dada la cercanía de tales términos con el de «trato degra-dante» -si bien éste último refleja una mayor intensidad lesiva-, podría entenderse por tales aquellas conductas envilecedoras o denigrantes capaces de incidir en la esfera de la dignidad del individuo acosado.
Tampoco ofrece el legislador una enumeración de aquellas conductas que podrían considerarse como actos hostiles o humillantes a los efectos del delito de acoso laboral, si bien ello es totalmente lógico teniendo en cuenta la gran variedad de mecanismos de hostigamiento que pueden llegar a darse en la práctica, tales como: «1) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior le limita las posibilidades de comunicarse, le cambia de ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones. 2) Ataque mediante aislamiento social. 3) Ataques a la vida privada. 4) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona. 5) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona» (Auto de la Audiencia Provincial...
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