Novedades introducidas por el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, en materia urbanística: silencio administrativo, declaraciones de obra nueva, complejos inmobiliarios, disciplina urbanística y protección de los terceros en caso de demolición
| Autor | Basilio J. Aguirre Fernández |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 889-953 |
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El Capítulo V del Real Decreto-ley viene a introducir una serie de medidas que tienen como objetivo la consecución de un más elevado nivel de seguridad jurídica en el ámbito urbanístico. Como es de suponer, estas medidas van a afectar de manera muy directa a la práctica registral, en tanto, como la propia Exposición de Motivos del Real Decreto-ley reconoce, el Registro de la Propiedad tiene especial trascendencia en el cumplimiento de los objetivos propuestos por la reforma legal. Voy a analizar las principales novedades y trataré de plantear la interpretación más razonable y que mejor pueda encajar en la dinámica de funcionamiento de la oficina registral.
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El artículo 23 establece: Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o autorización administrativa.
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Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística:
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Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
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Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.
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La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.
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La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje.
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La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que se refiere la letra c) anterior.
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El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo.
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Novedad que introduce la reforma
Se viene a establecer el silencio administrativo negativo de todos los casos que se enumeran, frente a la regla general del silencio positivo que establece el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
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Actos a que afecta
Entre los actos que se ven afectados por esta norma reguladora del silencio administrativo se encuentran buena parte de los que más habitualmente son objeto de acceso a los Registros de la Propiedad. Así se incluyen:
• Actos de división de fincas: segregaciones y divisiones, pero también cualesquiera otros actos que se encuentre equiparados a estos efectos por la legislación urbanística. Además de otros casos que puedan prever las diferentes leyes autonómicas, se incluyen los casos señalados en los apar-
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tados segundo y sexto del artículo 17 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (enajenación sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore el mismo derecho de utilización exclusiva, y la constitución o modificación de un complejo inmobiliario).
• Declaraciones de obra nueva, cualquiera que sea el tipo concreto de construcción, incluyendo la de casas prefabricadas o instalaciones similares, tanto permanentes como provisionales.
• La primera ocupación o utilización de las edificaciones cuya declaración de obra nueva pretende acceder al Registro.
Es importante resaltar que expresamente se deja fuera la aprobación de los proyectos de reparcelación. El legislador no ha querido contravenir las disposiciones que recogen la posibilidad de aprobación por silencio positivo de estos proyectos de reparcelación, y que se encuentran en algunas leyes autonómicas (por ejemplo, en Andalucía lo establecen específicamente los arts. 101.1, 104.2 y 136.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía). Resulta llamativo que no pueda obtenerse por silencio administrativo una simple licencia para segregar una pequeña finca, y sin embargo sí sea posible aprobar por esta vía todo un proyecto de reparcelación que afecte a una extensa superficie de terreno.
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Actuación que debe seguir el registrador
Creo que ahora no hay duda de que si alguno de estos actos se presenta a inscripción sin que se acredite la obtención de la preceptiva aprobación o autorización administrativa, lo procedente es suspender la inscripción hasta que se aporte la misma. Carece ya de sentido la doctrina recogida por la DGRN, en Resoluciones como las de 15 de septiembre de 2009 (BOE de 7 de octubre), 17 de junio y 27 de octubre de 2010 (BOE de 9 de agosto y de 27 de noviembre), y 14 de mayo de 2011 (BOE de 22 de julio), que consideraba como procedimiento más adecuado en estos casos el de acudir al complejo expediente del artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, precepto que muchos hemos considerado desde hace tiempo claramente ilegal1. Queda la duda de si en los casos de acreditación por silencio administrativo de la aprobación de un
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proyecto de reparcelación sí que seguiría vigente la necesidad de notificar al ayuntamiento correspondiente, por aplicación del citado artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. Creo que no, porque, al margen de las importantes dudas de legalidad que ofrece el mencionado precepto, la naturaleza del proyecto de reparcelación y las normas que lo regulan hacen impensable la aplicación de un procedimiento previsto para actos individuales de concesión de licencia.
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Valoración crítica
La Exposición de Motivos del Decreto-ley justifica la medida en los siguientes términos: se confirma la regla, ya contenida en la Ley estatal de Suelo, de la imposible adquisición por silencio administrativo, de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística, y que culminan determinando la nulidad de pleno derecho de estos actos. La sentencia de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha fijado como doctrina legal que el artículo 8.1.b) de la citada Ley de Suelo constituye una norma con rango de ley básica estatal, con los mencionados efectos. Para ello, nada mejor que explicitar el carácter negativo del silencio en los procedimientos más relevantes de declaración de conformidad, aprobación o autorización administrativa en dichos ámbitos, lo que sin duda contribuirá a una mayor seguridad jurídica, impidiendo que la mera pasividad o inexistencia de actuaciones tempestivas de los Ayuntamientos permita entender a cualquiera concedidas licencias urbanísticas del más variado tipo. Es decir, se trataría de una mera plasmación legal de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en la interpretación del artículo 8.1.b) de la Ley del Suelo.
A mí me parece una decisión excesivamente restrictiva que implica un claro perjuicio a los administrados y que, por otro lado, parece ir en contra de la línea, más favorable al silencio positivo, que se ha sentado en la Ley de Economía Sostenible (Ley 2/2011, de 4 de marzo), cuyo artículo 40.1 señalaba expresamente que con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, el Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general. Es cierto que la situación anterior originaba una elevada inseguridad jurídica, por cuanto el interesado que había obtenido una licencia por silencio positivo estaba siempre sujeto a la posibilidad de que la Administración a posteriori no reconociera dicha licencia por entender que era contraria a la legalidad urbanística, sin necesidad de acudir a la revisión de oficio de los actos administrativos. Pero la solución adoptada va a suponer un claro perjuicio para los ciudadanos que, ante la negativa a contestar
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por parte de la Administración, se verán abocados a un largo proceso judicial y al consiguiente retraso en el desarrollo de sus proyectos. Por ello creo que hubiera sido más adecuado reafirmar el silencio positivo, y solo advertir que no se entendería concedida la licencia en los casos en que la solicitud no reuniera los requisitos de documentación esencial previstos para cada caso.
No debemos olvidar, por otro lado, que la reforma genera dudas en cuanto a su constitucionalidad. Como muy acertadamente expone García Gómez de Mercado2, dos son los aspectos que pueden viciar el Real Decreto-ley en este extremo:
• En primer lugar, por el hecho de haber utilizado la vía del Decreto-ley. Como bien sabemos, el artículo 86 de la Constitución exige la concurrencia de razones de extraordinaria y urgente necesidad para autorizar al Gobierno a usar este instrumento legislativo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha delimitado los aspectos que pueden ser susceptibles de control respecto de la decisión gubernamental de optar por el Decreto-ley. Podemos citar, entre las más recientes, la sentencia 31/2011, de 17 de marzo, en cuyo tercer fundamento de derecho afirma: Así pues, dos son los aspectos que conforme a nuestra doctrina (por todas, STC 329/2005, de 15 de diciembre [RTC 2005/329], F. 6) hemos de tener en cuenta en la determinación de la concurrencia de la «extraordinaria y urgente necesidad» exigida por el artículo 86.1 CE a efectos de determinar la validez constitucional de la regulación que examinamos. En primer lugar, los motivos que, habiendo sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación, hayan sido explicitados de una forma razonada (SSTC 29/1982, de 31 de mayo [RTC 1982/29]...
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