Introducción: los principios generales del derecho global de la contratación pública
| Autor | Jaime Rodríguez-Arana |
| Páginas | 13-40 |
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Contrataciones estatales y derechos sociales fundamentales es una obra colectiva dirigida a una actividad docente online promovida por el Centro Latinoamericano de Derechos Humanos (Argentina) y el Grupo de Investigación de Derecho Público Global de La Coruña (España). Con anterioridad, entre estas dos entidades académicas se puso en marcha el I Curso Online de Derecho Administrativo Iberoamericano a partir de los materiales recogidos en el Curso de Derecho Administrativo Iberoamericano coordinado por un servidor y el doctor Libardo Rodríguez, actual presidente del Instituto Internacional de Derecho Administrativo.
Es de justicia reconocer que estas iniciativas se deben al impulso de dos jóvenes profesores. La doctora Almudena Fernández Carballal, que tras su regreso a la Universidad se distingue por su compromiso decidido con los pro-
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yectos iberoamericanos e internacionales de nuestro grupo de investigación coordinándolos con singular acierto. Y, como no, el doctor Federico Morandini, auténtico motor de estas dos magníficas actividades académicas que dirige el Centro regional con criterio y tino.
La Contratación Pública es una categoría central del Derecho Administrativo ampliamente estudiada desde los más variados puntos de vista materia. En este caso, la originalidad de esta obra colectiva reviste en su análisis desde novedosos núcleos temáticos como son la buena administración, la transparencia y los derechos sociales fundamentales.
Los recientes y lamentablemente reiterados casos de corrupción, que han llevado a la dimisión incluso de presidentes de países iberoamericanos, marcan la necesidad de integrar en el estudio del Derecho Administrativo la dimensión social, la buena administración y la ética.
Los aportes realizados por destacados especialistas de universidades de doce países de Iberoamérica brindan una variedad y actualidad única que será de gran utilidad para cualquier operador jurídico. Las complementarias visiones a lo largo y ancho de la región permiten tener una noción más genuina de un fenómeno que se presenta con numerosas aristas, que en esta obra se analizan con profundidad.
La obra está dividida en tres secciones. La primera destaca por tratar sobre los aspectos centrales de la contratación pública desde una mirada global. Comienza con una introducción a los principios globales del Derecho de la Contratación Pública de mi autoría. Posteriormente, el Dr. Mirko MaldonadoMenéndez plantea la relación de las contrataciones con la buena gobernanza. El Dr. José Ignacio Hernández analiza las prerrogativas de la Administración en contrataciones de todo Iberoamérica. Por su parte, el Dr. Karlos Navarro plantea una aproximación entre servicios públicos y derechos humanos. Asimismo, la doctora Almudena Fernández Carballal aborda el mantenimiento y la conservación en el procedimiento de contratación y el «ciclo de vida» como criterio de adjudicación del contrato y como garantía de los derechos fundamentales, y aborda la transición del paradigma de ciudad-negocio a ciudad-derecho como uno de los retos de la globalización. La sección culmina con el estudio del contrato de asocio público-privado por el Dr. Henry Alexander Mejía.
La segunda sección desarrolla el vínculo entre el tema principal, las contrataciones públicas, y la buena administración desde la atalaya del principio de transparencia. El Dr. Rafael Dickson Morales introduce el tema con su trabajo «La transparencia en la contratación pública». Seguidamente, se aborda el combate contra la corrupción en Iberoamérica por el Dr. Pablo Schiavi. El Dr. Marco Aurelio González Maldonado plantea una mirada del
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gobierno abierto desde los derechos sociales fundamentales y el Dr. Federico Morandini con el planteo del derecho al acceso a la información pública en las contrataciones públicas. Finaliza la sección con las pautas que deben tenerse en consideración para dotar de razonabilidad a las contrataciones públicas, que son examinadas por el Dr. Carlos Gasnell.
La tercera y última sección se centra en los derechos humanos. Comienza con el estudio de responsabilidad y derechos humanos por parte del Dr. Ernesto Bustelo. El Dr. Jaime Villacreses analiza, posteriormente, las contrataciones públicas socialmente responsables y el Dr. Juan Manuel Otero investiga sobre los objetivos del desarrollo del milenio en las contrataciones del Estado. Los derechos de las personas con discapacidad en este tipo de contrataciones son abordados por el Dr. Silvio Luis Ferreira da Rocha, mientras que el Dr. Carlos Villanueva Martínez indaga sobre el contrato de suministro eléctrico desde los derechos humanos del usuario y su régimen jurídico de protección.
De esta manera, se busca una aproximación a la regulación de los derechos humanos y sociales fundamentales en las normativas de los países de Iberoamérica en materia de contrataciones públicas. Asimismo, se brindan pautas para abordar problemáticas éticas en las contrataciones del Estado con instrumentos jurídicos a nivel nacional y global.
Las experiencias supranacionales, comparadas y nacionales, teniendo presentes las fuentes, los ordenamientos y la jurisprudencia más importante sobre cada materia, sitúan a esta obra como una pieza fundamental de este fenómeno —más que actual— del Derecho Administrativo Global.
La globalización es un fenómeno que también ha llegado al Derecho Público. En efecto, la realidad nos demuestra que en determinados sectores del Derecho Administrativo existen normas y actos con pretensión de validez supranacional. Son normas que se elaboran poniendo en cuestión la teoría clásica de las fuentes del Derecho y el sistema de producción normativa. Como el Derecho Administrativo Global está in fieri, ‘en formación’, es cada vez más importante subrayar la naturaleza principal de este sector del ordenamiento asegurando, de algún modo, que esta rama del Derecho garantice que los poderes públicos globales se realicen al servicio del interés general global de acuerdo con la justicia. Ni hay todavía una Administración pública global, ni un poder ejecutivo global, ni un poder judicial global, como tampoco disponemos de una constitución global. Sin embargo, la realidad nos demuestra que en algunos sectores, el de la contratación pública especialmente, los principios generales ayudan sobremanera, como vamos a estudiar, a construir un Derecho Administrativo Global de la
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Contratación Administrativa que parta precisamente de los postulados del Estado de derecho1.
En estas líneas me propongo reflexionar brevemente sobre un fenómeno de rabiosa y palpitante actualidad como es el del Derecho Administrativo Global, analizando un sector concreto: la contratación pública, desde la perspectiva de los principios generales del Derecho. Sector en el que efectivamente el Derecho que lo disciplina es de contenido prudencial y consecuencia de la fuerza de la integración, en este caso de la integración comunitaria. Además, y es importante destacarlo, los principios generales que presiden el régimen de la contratación pública en Europa surgen de la metodología del pensamiento plural, abierto, dinámico y complementario: sistema de aproximación al estudio de las categorías jurídicas sobre el que descansa el modelo del Estado social y demo-crático de derecho2. En este sentido, los principios que vamos a analizar están en la misma base de un fenómeno de integración en el que la libertad, la competencia, la igualdad de trato, la no discriminación, la transparencia, la imparcialidad y la objetividad presiden el entero sistema normativo de la contratación administrativa en el seno de la Unión Europea.
La existencia del Derecho Administrativo Global es, hoy en día, una realidad indudable. Poco a poco, va inundando los sectores tradicionales del Derecho Administrativo Interno o Nacional. Esto es así, entre otras razones, porque las categorías y las instituciones del Derecho Administrativo no están limitadas a unas determinadas y concretas coordenadas espaciotemporales. Más bien, se trata de categorías y conceptos de validez universal, que podrían tener un sentido o una intensidad diferente según cuál sea el modelo de Estado en el que nos encontremos. Por ejemplo, los contratos públicos, aquellos que celebran los entes del sector público, en su fisonomía general y en su articulación concreta, suelen presentar unos obvios rasgos comunes que, justamente, demuestran la existencia de esta categoría jurídico-administrativa desde su nacimiento3.
Los Entes públicos, por utilizar una terminología muy amplia en la que entran todas las Administraciones públicas, además de sociedades y otros organismos que manejan fondos públicos, suelen convocar, con publicidad y concu-
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rrencia, a las empresas para realizar actividades de interés general que la propia institución solicitante ni está en condiciones de realizar por sí misma, ni probablemente deba hacerlo. La Unión Europea, el Mercosur, Naciones Unidas, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo y otros órganos y organismos de dimensión supranacional contratan con empresas la realización de terminadas obras o servicios públicos siguiendo una tipología que aunque ha nacido en el Derecho Administrativo Interno, hoy es una realidad en el denominado Derecho Administrativo Global de la contratación pública4.
El problema que hoy presenta este Derecho Administrativo Global es que es un Derecho en construcción, que se está desarrollando poco a poco, que adolece todavía de una inquietante ausencia de legitimidad debida a la...
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