Introducción y presupuestos del preconcurso

Los instrumentos preconcursales son un elemento del sistema de insolvencia. Son procedimientos ágiles y con una participación reducida de la administración judicial, dirigidos a la consecución de acuerdos entre empresas viables y sus acreedores, preferentemente en un estadio temprano de dificultades financieras ( Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal ).

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), trae consigo una reforma de calado en nuestra regulación de la insolvencia en tanto que, introduce, entre otros cambios relevantes- que no son objeto de este comentario-, novedades en las instituciones preconcursales derogando otras que existían en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

La pluralidad de instituciones, preconcursales, que contempla la norma después de su reforma no constituye una innovación, entendida como un cuerpo extraño en el marco de la regulación de la insolvencia, pero sí que instituye un profundo cambio en la implementación de los remedios preconcursales que introduce, que afectan tanto a procesales como sustantivos.

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal en su redacción primigenia no contemplaba ningún mecanismo de naturaleza preconcursal. No es hasta su reforma de la ley concursal por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, cuando se incorporan a nuestro ordenamiento, de forma progresiva, soluciones preconcursales. La citada norma introduce dos instituciones, por todos conocidas: la comunicación del inicio de negociaciones ( art. 5 LC ), y los acuerdos de refinanciación ( Disposición adicional 4ª ).

La incertidumbre que generaba la regulación de estas dos figuras trató de ser solventada con sucesivas reformas. La Ley 38/2011, 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal , modificaba la redacción del apartado 3 del art. 5 que pasa a ubicarse en el art. 5 bis . En este nuevo precepto se amplía el ámbito de la negociación del deudor con sus acreedores pues se extiende no a las negociaciones para alcanzar un convenio anticipado, sino también a aquellas destinadas a lograr un acuerdo de refinanciación.

Los efectos protectores de la comunicación del inicio de negociaciones, con el tiempo y tras las sucesivas modificaciones, se desplegarían, incluso, cuando estuvieran dirigidas a tratar de poner fin a la situación de insolvencia mediante la formalización de acuerdos de refinanciación.

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización introduce una nueva figura en el marco del derecho preconcursal: los acuerdos extrajudiciales de pago. Estos acuerdos extrajudiciales de pagos eran un remedio preconcursal destinado tanto al deudor empresario, sea persona física o jurídica, como a los deudores, personas naturales, cuyas deudas no tuvieran ni un origen empresarial o profesional.

Las sucesivas reformas sufridas por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal – Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo , por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (convalidado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre , por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial)– estuvieron destinados a clarificar la regulación en vigor, afectando al alcance de la protección de los deudores durante la etapa de negociones previas a una solución preconcursal o concursal cuando no fuera posible evitar la declaración de concurso. Una similar labor de aclaración tuvo la regulación introducida en las instituciones preconcursales por la reforma llevada a cabo por la Ley 25/2015, de 28 de julio , de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, pues no eran pocas las dudas surgidas con la aplicación práctica de la normativa, llegando a suscitarse desde conflictos de competencia entre los distintos órganos judiciales, hasta conflictos de jurisdicción con las administraciones públicas.

Con estos antecedentes el legislador en su labor refundidora trató en el Texto Refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo) de organizar y sistematizar las instituciones preconcursales existentes ubicándolas en el Libro II, pero sin reformar las preexistentes, por cuanto ello excedería del mandato conferido al legislador cuyo objeto era el de: regularizar, aclarar y armonizar las normas legales vigentes que hasta la fecha estaban destinadas a regular la insolvencia.

La labor del refundidor en este marco fue loable por cuanto sistematizó en el Libro II la regulación que dentro del ámbito del derecho de la insolvencia estaba destinado a las instituciones preconcursales, las cuales hasta ese momento se hallaban dispersas a lo largo del articulado de la Ley Concursal .

De este modo, dividió el Libro II, bajo la rúbrica “del derecho preconcursal”, en cuatro Títulos: el Título primero “de la comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores”, subdividido a su vez en tres capítulos [Cap. I “de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores”; Cap. II “de los efectos de la comunicación”; y el Cap...