Introducción (I): Más allá del debate sobre el Derecho penal del riesgo
| Autor | José Ángel Brandariz García |
| Páginas | 17-25 |
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Un texto de las características de este libro debe confrontarse, ante todo, con un interrogante de relevancia no menor, relativo a su sentido y oportunidad. Habida cuenta de que, como se desarrollará a continuación, la d octrina jurídico-penal de matriz europeo-continental ha dado vida a un interesantísimo debate sobre el Derecho penal del riesgo, un análisis como el que aquí se pretende tendría dificultades, en línea de principio, para evitar su entendimiento como una mera reiteración de discusiones ya planteadas.
El riesgo, ciertamente, no es un concepto baladí. De hecho, la mencionada discusión dogmática ha alcanzado un nivel de innegable densidad, y ha conocido momentos de notable intensidad. No obstante, lo que el presente texto pretende es algo diferente a terciar en un debate tan rico. Su objetivo, seguramente ambicioso, es intentar ir más allá de esa notable contribución doctrinal, sugiriendo su comprensión en un marco de discusión más amplio.
En efecto, aún en toda su complejidad, el debate sobre el denominado Derecho penal del riesgo1 presenta diversas características que permiten pensar en la necesidad de ese encuadre analítico más genérico. En primer lugar, se trata de una discusión que, hasta donde se al-
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canza a ver, y sin perjuicio de ciertas excepciones2, se ha desarrollado fundamentalmente en el ámbito de pensamiento penal influenciado por la dogmática jurídica alemana. Como consecuencia de ello, esta orientación de estudio apenas ha establecido diálogo alguno con los análisis sobre la penalidad del riesgo que se han desarrollado en lugares condicionados por las elaboraciones académicas anglosajonas3. En segundo lugar, siguiendo también la orientación germana, ha sido una discusión en la que prima con toda claridad la perspectiva dogmática4 y, en su caso, un punto de vista político-criminal centrado en las reformas legislativas. En consecuencia, este análisis de la penalidad del riesgo deja al margen interesantes aportes político-criminales referidos a las prácticas del sistema penal y a las expectativas y percepciones colectivas que subyacen a él y condicionan su evolución. De este modo, si bien la discusión sobre el Derecho penal del riesgo es de sumo interés, su inserción en un marco de análisis más amplio podría contribuir a reforzar aún más sus potencialidades.
En tercer lugar, y de forma no menos trascendente que las otras cuestiones apuntadas, el mencionado análisis académico ha tomado como punto de partida, en líneas generales, la teoría de la sociedad del riesgo de Beck (1986/1998, 1999/2002, 2007/2008)5. No parece que haya nada sorprendente en ello. Por una parte, el trabajo de Beck ha tenido un innegable impacto jurídico-dogmático, particularmente en el ámbito germano. Por otra, las tesis del sociólogo alemán parecen especialmente adecuadas para pensar las transformaciones de un sistema jurídico en el que van cobrando preeminencia nuevos intereses colectivos. No obstante, este punto de partida disciplinario se intuye como una posible limitación del análisis hasta ahora emprendido.
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Una limitación —cabe sugerirlo— incluso temporal, en la medida en que el punto álgido de intensidad del debate dogmático parece coincidir con el momento de mayor difusión del pensamiento de Beck, primero en Alemania y posteriormente en otros lugares. Al margen de ello, esa limitación se deriva de varios extremos. Por una parte, como habrá oportunidad de desarrollar infra6, hoy cabe ver el trabajo de Beck como excesivamente omnicomprensivo, narrativo y, en tal medida, incapaz de dar respuesta a la complejidad inherente a un concepto como el de riesgo7. Por otra parte, la mencionada insuficiencia se deriva de que no cabe sino admitir que la noción de riesgo es radical-mente plural, admite múltiples sentidos y, sobre todo, permite articular transformaciones del sistema penal profundamente heterogéneas8.
Por todo ello, resulta dudoso que la teoría del riesgo de Beck sea la más fructífera en términos de comprensión global de las transformaciones punitivas en curso.
En suma, parece haber buenas razones para intentar ir más allá del debate sobre el Derecho penal del riesgo, intentando insertarlo en un marco de mutaciones de la penalidad más amplio. Todo ello, vale la pena reiterarlo, sin cuestionar en absoluto su extraordinaria trascendencia. Precisamente por ello, a efectos introductorios parece oportuno presentar, siquiera de manera sumaria, los marcos analíticos en los que se ha movido la discusión sobre el Derecho penal del riesgo.
Como se ha mencionado previamente, este debate académico parte de una caracterización del actual contexto histórico consonante con la teoría de la sociedad del riesgo de Beck. Desde tal perspectiva, se entiende que el tiempo presente se ve connotado por la proliferación creciente de riesgos, que presentan varios rasgos singulares. En primer lugar, son peligros artificiales, en el sentido de debidos a la actividad humana, en concreto al desarrollo tecnológico9. En segundo lugar, son peligros de dimensiones mayores que los anteriormente conocidos, tanto por su
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gravedad cuanto por su potencial extensión global10. En tercer lugar, en muchos casos —si bien, no siempre— se trata de riesgos desconocidos hasta el momento, en la medida en que se deben a la evolución técnica11. Junto a ello, con gran frecuencia se trata de perjuicios potenciales que son imprevisibles —o difícilmente previsibles—, en relación tanto con su entidad como con su momento de eventual verificación12.
En la medida en que se trata de daños derivados de la actividad humana, estos riesgos amenazantes generan responsabilidades13. No obstante, esa cuestión suscita interrogantes de difícil respuesta, derivados de la inviabilidad de incardinar tales riesgos en las reglas clásicas de la causalidad o la culpabilidad, como consecuencia, entre otros extremos, de la complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad y de la mencionada imprevisibilidad14.
A este complejo panorama se suma el hecho de que la sociedad actual también puede ser entendida como sociedad del riesgo porque se ve caracterizada por una elevada y creciente sensación subjetiva de inseguridad, que opera tendencialmente al margen de la entidad objetiva de los peligros15. En consecuencia, las demandas de seguridad de la población no solo pretenden la protección frente a peligros objetivos, sino la consecución de garantías ante esa sensación subjetiva16. Una consecuencia político-criminal relevante de todo ello es que esa deman-
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da de seguridad se dirige prioritariamente al Estado y, en particular, al Derecho penal, como consecuencia de sus propiedades de severidad y expectativa de efectividad17. De este modo, el Derecho penal se ve obligado a responder a demandas de prevención originadas por la sensación subjetiva de inseguridad18; esa instrumentalización funcionaliza-dora lo somete a una presión expansiva, orientada al incremento de la criminalización, en la que sus garantías pierden centralidad19.
Ante esta situación, el Derecho penal se encuentra en una encrucijada básica: o bien mantiene sus postulados y reglas de imputación clásicos, aún a riesgo de no poder confrontar los nuevos peligros, o bien adapta sus principios, generando una eventual quiebra de sus bases garantistas20. En concreto, el Derecho penal se ve confrontado a proyectar su intervención criminalizadora hacia varios campos diferentes: riesgos novedosos derivados del progreso científico —v.gr., delitos informáticos o ubicados en el terreno de la genética—, ámbitos de lesividad que eran previamente sancionados por el Derecho administrativo —v.gr., delitos ambientales21—, y modalidades delictivas ya conocidas pero que se considera que han cobrado dimensiones novedosas —v.gr., delincuencia organizada o terrorismo—22. En relación con este último punto surge un matiz de singular trascendencia. En efecto, la doctrina especializada ha señalado con razón que buena parte de las mutaciones analizadas en el marco de la tesis del Derecho penal del riesgo se han aplicado también, o incluso de forma prioritaria, a los delitos tradicionales23. De este modo, la retórica del riesgo se ha empleado fundamentalmente para reforzar los modelos punitivos tenden-
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cialmente clasistas y autoritarios de la seguridad ciudadana24; por ello, no es de extrañar que bajo la cobertura retórica del riesgo aparezcan incluso propuestas de Derecho penal del enemigo25.
En...
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