Introducción: las concepciones del Derecho administrativo
| Autor | Andrés Morey Juan |
| Páginas | 67-84 |
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CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN: LAS CONCEPCIONES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
De lo dicho en el prólogo, resulta fácil deducir que no existe una concep-
ción unívoca del Derecho administrativo y ello obedece a que la doctrina
administrativista ha tratado de encontrar el factor principal que le ayuda a
estructurar el contenido de dicho derecho y a definirlo y, de este modo, unos
han visto como elemento clave al interés público, otros a la Administración
pública, otros el poder, otros la garantía, etc. Pero, determinar lo que constituye
el Derecho administrativo o, lo que es lo mismo, cuál es su contenido, no es
sólo una cuestión que afecta a los encargados de su enseñanza, sino que cons-
tituye también un problema teórico y práctico de suma importancia, porque
tiene una repercusión esencial en el modelo de Estado de Derecho correspon-
diente; en nuestro caso, como es natural, en el del Estado español, y ello en
cuanto el Derecho administrativo se ocupa de la parte del ordenamiento jurí-
dico que representa verdaderamente la sumisión del Estado al Derecho como
paradigma del estadio o fase social en la que el Estado se somete a las leyes
que dicta o a la Constitución, sin que esté por encima de ellas o exento de su
cumplimiento. Pero, si se enfoca, desde otra perspectiva, desde la de la limi-
tación por el Estado de los derechos subjetivos o individuales en favor de los
derechos colectivos e intereses públicos, el Derecho administrativo aparece
como el instrumento básico del sistema de dominación del Estado sobre la
sociedad y como componente del sistema de legalidad que legitima dicho
sistema, conforme, aún, con el esquema ideal weberiano.
Por ello, establecer que una determinada cuestión forma parte del Derecho
administrativo y constituye, en consecuencia, ordenamiento jurídico, lleva,
como conclusión, a considerar que es derecho al que se somete el Estado, o
sea al que se someten sus diferentes Administraciones públicas, en una doble
garantía, particular o individual y general o colectiva, de los derechos de los
ciudadanos. Realizar esta determinación, a su vez, debe llevar necesariamente
JURIDICIDAD Y ORGANIZACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA
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a plantearse que dicho derecho debe ser efectivo y hacerse realidad, pues de
no ser eficaz la norma correspondiente, en la práctica, dejaría de ser derecho
o tendríamos que concluir que una parcela del derecho objetivo no somete al
Estado; es decir a sus poderes y, por tanto, tampoco a las Administraciones
públicas7.
Con lo antedicho, hemos apuntado una cuestión esencial en el orden jurídico
y que presenta, en el orden de la administración pública y en el del control de
la legalidad de los actos de las Administraciones públicas y de otros poderes
y órganos constitucionales, un punto crucial en el que confluyen la tendencia
a incrementar al máximo el control de la actividad de dichas Administraciones
sometiéndolas a derecho o la de mantener un margen de acción que les permita
ser eficaces y atender a los problemas de cada momento. Este punto crucial
presenta, a su vez, múltiples caras o facetas, tales como: el alcance de la reserva
de ley, si ésta debe tener un límite o no y, unido a ello, el alcance del regla-
mento, su naturaleza ordenadora, etc.; la distinción entre organización y dere-
cho; los límites a la discrecionalidad; el concepto de la arbitrariedad o el
alcance de los criterios de oportunidad; el concepto de la función pública y el
del servicio público; la gestión de tipo empresarial; la denominada privatiza-
ción; la desreglamentación, etc.; dichos sean estos ejemplos a título enuncia-
tivo.
El objeto de nuestro análisis es el de la dicotomía que en el seno del Dere-
cho administrativo representa la distinción entre derecho y organización, en
cuanto ella se propone en numerosas ocasiones como una confrontación entre
dos conceptos al objeto de determinar qué cuestiones constituyen, o no, dicho
derecho y, por tanto, qué puede ser o no objeto de control por los Tribunales
contencioso-administrativos. Para el análisis proyectado, parece oportuno,
puesto que la cuestión principal es determinar lo que constituye Derecho
administrativo, comenzar por ver lo que hoy en día representa este derecho,
de un modo global, pero sobre todo teniendo en cuenta lo que en él supone
7La necesidad de eficacia del derecho para considerarlo como tal ya fue puesta con mucha
claridad por I en sus obras El espíritu del Derecho Romano y El fin en el derecho; en
ésta última, en la edición, sin referencia anual, de B. R S, Biblioteca de Filoso-
fía y Sociología, en p. 269, concretamente nos dice: «el derecho se nos presenta como un
mecanismo público destinado a realizar normas reconocidas por el poder público como obliga-
torias para todos y para el mismo». Manifestación que no sólo evidencia la necesidad de
coacción para la eficacia del derecho, permanente afirmación del autor, sino lo que nos interesa
aquí la real importancia del derecho público y, por tanto del Derecho administrativo. Por su
parte, en Espíritu del Derecho Romano, en la edición de Comares S.L., Granada, 1998, p. 39,
Ihering dice la «función del derecho, en general, es la de realizarse. Lo que no es realizable
nunca podrá ser derecho, y, por el contrario, todo aquello que produce esta función será derecho
aun antes de ser reconocido como tal (derecho consuetudinario)».
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