Introducción

AutorJosé Antonio Martínez Rodríguez
Cargo del AutorAbogado y Doctor en Derecho
Páginas307-314

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Para que la restauración de la legalidad urbanística surta efecto jurídico pleno, el medio más eficaz781es la demolición de las obras ejecutadas ilegalmente782, o en otra palabras, la reposición de la realidad física alterada, que se consigue con la propia demolición de lo edificado al margen de la legislación urbanística, estando obligada la propia Administración a demoler cuando la

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misma no es legalizable o no puede ser legalizada, considerándose esta posibilidad como potestativa para la Jurisdicción penal783.

Sin embargo, al respecto se ha señalado784que la demolición de lo ilícitamente construido constituye la más grave manifestación de la intervención de los poderes públicos en los actos de edificación y uso del suelo, prevista para las obras ejecutadas sin licencia o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la misma. Como todo acto restrictivo de la esfera jurídica de los administrados, en la medida en que propende a la desaparición de lo ya construido o edificado, en aras del restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada, está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos materiales y formales, cuya inobservancia determina la inadecuación de la medida.

De ahí que el artículo 319.3 del Código Penal785establezca que en cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquellas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

La reforma previó la ampliación de su contenido, si bien de las tres consecuencias contenidas, la demolición, la reposición a su estado originario de la realidad alterada y el comiso, ninguna de ellas es propiamente constitutiva de una pena, sino antes bien medidas que potestativamente puede

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acordar del órgano judicial, siendo en el caso de la demolición asumido por el reo el coste de las obras de demolición.De la interpretación de este precepto se deduce que se está posibilitando que la medida de la demolición se acuerde respecto de cualquiera de las dos figuras delictivas que se regulan en los dos primeros números del artículo 319 CP.

Compartimos el criterio786que entiende que el legislador, al no establecer como obligatoria la demolición para los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, ha perdido nuevamente la oportunidad para conseguir el efecto esencial de que las penas impuestas por estos delitos no sean penas puramente simbólicas, sino que consigan la consecuencia básica que ha de perseguir el restablecimiento del orden jurídico perturbado por la conducta atentatoria contra la ordenación legal del territorio, siendo más eficaz imponer como obligatoria la demolición que aumentar las penas de prisión, porque sin demolición la condena en estos delitos es una ilusión, un espejismo y produce la paradoja que no se da en otros delitos, de permitir que el delincuente condenado siga disfrutando del delito, ya que si no se derriba la edificación ilegalmente construida, el condenado habrá satisfecho una multa pero seguirá disfrutando del efecto del delito, la edificación. Después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, tampoco es preceptivo el acuerdo sobre la demolición de la obra, que es lo que quizás procedería si de lo que se trata es de obra edificación construida con vulneración flagrante de la legalidad urbanística787.

Tal vez éste sea788en la actualidad el más importante caballo de batalla en la práctica judicial en relación con los delitos sobre la ordenación del territorio, porque a pesar de contar los Juzgados y Tribunales del Orden Penal con facultades suficientes para acordarlas, lo cierto es que cabe observar una cierta abdicación por su parte a la hora de hacer uso de una medida no ya

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absolutamente esencial, sino insustituible para la protección del bien jurídico que tutelan estos tipos penales789.

Como norma general, cuando una sentencia condene al acusado como autor de un delito sobre la ordenación del territorio, la resolución judicial debe de decretar la demolición de las obras ilegalmente ejecutadas, siendo también posible, que el autor quede absuelto de responsabilidad penal porque el tribunal haya considerado que existe error de prohibición, en este caso no podrá la jurisdiccional penal ordenar la demolición, sino todo lo contrario la competencia para llevarla a cabo corresponderá, bien a la Administración o a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en su caso.

La expresión del artículo 319.3 CP «sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe»790 alude a la salvaguarda a las acciones civiles que le pudieran corresponder a los adquirientes de buena fe, que han visto

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como su vivienda o edificación ha sido demolida. En este caso no es necesario entablar acciones judiciales en la jurisdicción ordinaria, sino que será la jurisdicción penal la que establezca en su sentencia...

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