STS 1336/2000, 25 de Julio de 2000
| Ponente | GARCIA-CALVO Y MONTIEL, ROBERTO |
| ECLI | ES:TS:2000:6294 |
| Número de Recurso | 4594/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1336/2000 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de D.A.C., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta (rollo de Sala nº
11/98), que le condenó por Robo con intimidación y Uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.R.G.Y.M., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. G.L..
El Juzgado de Instrucción de Cartagena nº 6, incoó P.A. nº
67/97 contra D.A.C., por Delito de, Robo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha 7 de Octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Siendo aproximadamente las 12.30 horas del día 21 de noviembre de 1996, en Cartagena, el acusado D.A.C., nacido el -----------------------, anteriormente condenado en sentencia firme de 27 de junio de 1996 por delito de robo, entró en el establecimiento "Todo a Cien", sito en la Calle Tierno Galván, propiedad de M.D.M.R.R., y tomó varios objetos, por valor total de 2.400 pesetas, depositándolos en el mostrador como si fuera a comprarlos, introduciéndolos así la propietaria en varias bolsas. Al decir M.D.M.
al acusado cuál era el precio total, éste le pidió que le guardara dichos objetos que iba a por dinero para pagar el precio. Cuando no se encontraban clientes en el interior, la propietaria salió a la calle y observó que el acusado se hallaba sentado en un portal contiguo, el que le pidió que le entregara dichos objetos, repitiéndole la vendedora la cantidad que debía satisfacer por ellos. Entonces el acusado entró en el establecimiento y, con ánimo de obtener beneficio económico, sacó una pistola simulada -réplica de la pistola "Walter", modelo "PPK", calibre 7,65mm- que no era apta para el disparo, pero que por su peso y contundencia podía causar efecto lesivo mediante su uso, y le dijo "lo que quiero es todo el dinero de la caja", negándose M.D.M. a dárselo e intentando aquél, sin éxito, abrir la caja registradora, que quedó bloqueada, forcejeando ambos y marchándose del lugar el acusado, al comprobar que no podía conseguir su propósito.- Pocos minutos después, el acusado, con igual intención, entró en el establecimiento "Alba" de la Calle Ángel Bruna, propiedad de D.A.A., a la que pidió un paquete de cigarrillos "Winston". Como ésta pensara que el acusado no iba a abonarle su importe, mantuvo cogido el paquete, momento en que dicho acusado sacó la pistola anteriormente referida y dijo a D. que la mataría si no le daba todo el dinero de la caja, resistiéndose ésta, ante lo cual el acusado se marchó del lugar.- Poco después, fue sorprendido por Agentes de Policía en la Calle Muralla de Tierra, arrojando el acusado la pistola debajo de un contenedor, la cual fue recuperada, ocupándose al acusado también un cuchillo y un destornillador pequeño.- El acusado es consumidor de heroína y cocaína por vía intravenosa desde el año 1989, lo que ha generado en el mismo un trastorno mental orgánico que disminuye el control de sus propios actos."
(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado D.A.C.
como responsable en concepto de autor de dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, ya definidos, con la concurrencia en ambos de la agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, por cada uno de ellos a la pena de once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la pistola, cuchillo y destornillador intervenidos al acusado, objetos a los que se dará el destino previsto en los reglamentos.- No ha lugar, por ahora a la sustitución, conforme a lo dispuesto en el art. 88 del Código Penal, de la pena privativa de libertad impuesta, sin perjuicio de lo que pueda acordarse sobre ello en ejecución de esta sentencia.- Para el cumplimiento de las expresadas penas abonamos al acusado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de D.A.C., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., al haber sido infringido por falta de aplicación del art 20-1º del C. Penal.
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., al haber sido infringido, por falta de aplicación, el art. 74-1º del C. Penal.
TERCERO.- Con carácter subsidiario del primero, por entender que existe infracción con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr. al haber sido infringido, por falta de aplicación, el art. 21-1º del C. Penal.
CUARTO.- Por infracción de Ley, con base en el nº1 del art. 849 de la L.E.Cr., por la aplicación indebida del art. 242-2º C. Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de julio de 2.000.
PRIMERO.- Los cuatro motivos del Recurso se encauzan por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracciones sustantivas.
En el primero se censura la inaplicación del art.
20-1º y, con carácter subsidiario, en el tercero se denuncia, asimismo por indebida inaplicación, el art. 21-1º, ambos del C.Penal.
Dicha formulación permite un tratamiento conjunto de ambos apartados recurrentes ya que, su proponente -con lógica expositiva y consecuente interacción estructura argumentalmente dichas censuras aunque formalmente las enuncie por separado.
Sólo desde una hipótesis fáctica distinta de la que refleja la combatida es posible asumir la tesis del Recurso. De ahí que su proponente aderece la exposición con detalles que no aparecen en el "factum". Su lógica finalidad: construir un soporte de suficiente entidad para justificar la postulación atenuatoria que ya formuló en la instancia y la Sala "a quo" rechazó razonándolo en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, se ve frustrada ante las precisiones que son obligada e inexcusable referencia dada la vía casacional elegida.
Dice el relato de los hechos que el acusado es consumidor de heroína y cocaína por vía intravenosa desde el año 1989, lo que ha generado en el mismo un trastorno mental que disminuye el control de sus propios actos. Ello se completa con la afirmación fáctica del Fundamento de Derecho Tercero, de que "en absoluto ha quedado demostrado en la causa que el acusado sufre una verdadera enfermedad mental y sí
únicamente un trastorno de conducta derivado de su adición al consumo de drogas tóxicas". Si a ello se añade que no aparece en modo alguno acreditada la intensidad de dicha adicción, queda descartada toda posibilidad de estimación de la tesis recurrente en cualquiera de sus alternativas de acuerdo con una línea jurisprudencial consolidada -a la que sin referirla expresamente- se acoge el Tribunal Provincial cuando afirma que "no puede apreciarse la concurrencia de la eximente de enajenación mental, ni siquiera como incompleta (artículo 20-1º y 21-1º), puesto que en absoluto ha quedado demostrado en la causa que el acusado sufra una verdadera enfermedad mental y sí únicamente un trastorno de conducta derivado de su adición al consumo de drogas tóxicas. No se aprecian en este momento motivos bastantes para acordar la sustitución de la penalidad a imponer en la forma prevista en el art. 88 del Código Penal, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en ejecución de sentencia si se acredita la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello."
Esta Sala, ya en Sentencias de 15-12-94 y 9-6-95 viene expresando que desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla hasta la mera atenuación analógica, e, incluso, la total irrelevancia en cuanto que "la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad". De ahí que, es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas. Ni puede permitirse la actuación irresponsable sin reconocer lo que ello comportaría en cuanto a la pena, ni tampoco el abuso de buscar amparo en la eximente incompleta, también en la atenuante, cada vez que el sujeto de la infracción fuera consumidor de la droga en cuestión, declarando reiteradamente que la disminución de la imputabilidad, y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades, deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad.
Consecuentemente, se ratifica el anunciado rechazo de los Motivos analizados.
SEGUNDO.- El segundo apartado del Recurso denuncia infracción, por falta de aplicación, del art. 74-1º del C. Penal. Sostiene el autor del Recurso que debió aplicarse a su patrocinado el expediente de la continuidad delictiva en lugar de excluirlo a virtud de lo dispuesto en el apartado tercero del mentado precepto que dice infringido.
Carece de fundamento el alegato, también rechazado razonadamente por el Tribunal "a quo" al decir que "respecto de la posible aplicación de delito continuado en el presente caso, es claro que le alcanza la excepción contenida en el apartado 3 del art. 74 del C.Penal, que excluye dicha figura cuando se ofenden bienes eminentemente personales, como es la libertad o la seguridad, habiendo rechazado el Tribunal Supremo reiteradamente su aplicación en los supuestos de robo con violencia o intimidación (Sentencias, entre otras de 24 de octubre 1988,
17 de mayo de 1989 y 18 de septiembre de 1993)".
Lo acertado de tal consideración jurisdiccional permite su ratificación en este trance en una conclusión que viene avalada por numerosas resoluciones de esta Sala, de las que cabe citar -como más recientes- las de 29-6-99 y 20-1-00 en las que se manifiesta que en el supuesto de los Robos con violencia o intimidación este Tribunal tiene declarada dicha exclusión al resultar atacados bienes eminentemente personales junto a los de naturaleza real. Al efecto, señala, entre otras, la Sentencia de 13-12-95, que la figura del delito continuado no tiene una pretensión atenuatoria de los efectos excesivos de la acumulación de penas en virtud de un concurso real de infracciones sino que responde a criterios de técnica jurídica y de individualización de sanciones en virtud de la concentración del principio de culpabilidad en el momento inicial de la elaboración del plan delictivo cargando en su haber todas las acciones que desarrollan la idea unitaria que mueve al agente.
TERCERO.- El cuarto motivo se formaliza para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 24-2º del C.Penal.
El autor del Recurso -sin disentir que su patrocinado portaba en el momento de los hechos una pistola simulada "réplica de la pistola "Walter", modelo "PPK", calibre 7,65mm- que no era apta para el disparo, pero que, por su peso y contundencia, podía causar efecto lesivo mediante su uso", estima que, en tanto que el precepto citado "se está refiriendo al uso, entendiendo por tal un uso real no un uso hipotético, pues el hecho de portar tal pistola simulada ya hace que estemos ante la intimidación prevista en el artículo 242.1º, sin que en ningún momento se usara, sostiene que resulta inapropiado condenar a su cliente como autor de dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, por considerar que dicho instrumento no se llegó a usar".
La tesis resulta en extremo forzada desde una ortodoxa perspectiva interpretativa de las expresiones normativas, dado que -como bien recuerda el Fiscal impugnante del Recurso refiriendo al efecto varias Sentencias de esta Sala de 24-9, 28-12-92 y 24-11-97- el uso de armas es apreciable no sólo en el caso de su empleo directo (disparo, pinchazo), sino también en los supuestos de exhibición intimidatoria, pues medio peligroso es el que aumenta o potencia la capacidad agresiva de su portador y, a su vez, crea un mayor riesgo real para la víctima. En tanto que trata de responder, al mayor reproche que merece la conducta de quien por emplear tales medios o instrumentos en la ejecución genera un especial peligro para la vida o integridad física de las persona, es por lo que, según una doctrina jurisprudencia consolidada (SS. de 24.9.92 y 10-2-98, entre otras muchas), la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica del apartado 2 del art. 242 del C.P. de 1995, siempre que por la situación relativa del agresor portador del arma o medio peligros y de la víctima, el primero mediante los correspondientes movimientos o accionamientos, tenga la posibilidad de dirigir el arma, contra la persona asaltada.
Se ratifica tal determinación con la doctrina de este Tribunal que, en sentencias como las de 18-2-2000 y 22-4-1999, explícita que el concepto de uso no se ciñe a la efectiva operatividad de las armas o instrumentos (disparos, golpes, pinchazos, heridas y maltrato en general), sino que basta a la configuración del subtipo el "hacer servir para algo", esto es, incluso la exhibición del arma o instrumento peligroso, en uso intimidatorio, empuñándolos o esgrimiéndolos con gestos o aptitudes inequívocamente amenazadores, siempre en manifestación exterior o suficientemente visible, porque el texto legal no exige ese plus de ejecución y la justificación de la agravación reside en el riesgo o peligro inherente al porte de armas o medios peligrosos que alcanza mayor gravedad cuando se esgrimen para paralizar o cohibir la reacción de la víctima frente al despojo.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado D.A.C. contra la sentencia dictada el día 7 de octubre de 1.998 por la Audiencia Provincial Murcia, Sección Cuarta (rollo de Sala 11/98) en la causa seguida contra el mismo por Delito de Robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo
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