STS 245/2003, 21 de Febrero de 2003
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2003:1169 |
| Número de Recurso | 2247/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 245/2003 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de las acusadas Elisa y Rocío , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de 17 de mayo de 2001, que les condenó, por delito de robo con intimidación y uso de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representadas las recurrentes Elisa por el Procurado Sr. D.José Lledo Moreno y la recurrente Rocío por la Procuradora Macarena Rodríguez Ruiz.
-
- El Juzgado de Instrucción número 32 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1932 de 1998, contra Elisa , Inés , Rocío , Fidel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Sexta) que, con fecha 17 de mayo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: Sobre las 12 horas del día 13 de febrero de 1998 el acusado Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a entrar en el establecimiento Cobernet Airtel sito en la calle Doctor Esquerdo de esta capital, para lo que tapó su rostro con un pasamontañas, donde se encontraban las empleados, y también acusadas, Elisa , Inés y Rocío , todas ellas mayores de edad y sin antecedentes penales, con quienes se había puesto de acuerdo Fidel para la ejecución delos hechos; también estaba en el interior de la tienda la empleada Filomena que desconocía estos hechos. Una vez en el interior de la tienda el acusado Fidel colocó una navaja en el cuello de Elisa y, con intención de obtener un beneficio económico, se apoderó de seiscientas mil pesetas que había en una caja así como de diversos efectos valorados en setecientas tres mil cien pesetas, dándose a la fuga, después de haber encerrado a todas las empleadas en un almacén, de donde salieron al cuarto de hora pues la puerta se podía abrir por dentro.
El dinero y los efectos sustraídos no han sido recuperados, habiendo abonado la compañía aseguradora al dudó de la tienda la cantidad de 850.000 pesetas.
La acusada Rocío compareció de forma voluntaria el día 3 de junio del mismo año en la Comisaría de Policía para confesar la realidad de los hechos y las personas implicadas.
Una vez retirada esta confesión la acusada Inés colaboró con los agentes de policía, proporcionando el número de teléfono de Fidel , procediendo a llamarle y a quedar con el mismo con el fin de que la policía procediera a su detención.
La presente causa ha estado paralizada desde el 13 de enero de 1999 hasta la providencia de señalamiento de 15 de marzo de 2001, espacio de tiempo durante le que no se practicaron diligencias. Paralización de la causa que no fue imputable a ninguno de los acusados.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Elisa , Inés , Rocío y Fidel , como responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas, con aplicación del párrafo tercero del art. 242 del código Penal, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en todos los acusados, de la atenuante de arrepentimiento en la acusada Rocío , de la atenuante analógica de arrepentimiento en la acusada Inés y de la agravante de disfraz en el acusado Fidel , a las siguientes penas:
1º) Para Fidel , la pena de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2º) Para Elisa la pena de un año y nueve meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
3º) Para Rocío la pena de un año y dos meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
4º) Para Inés la pena de un año y dos meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Cada acusado abonará un cuarto de las costas procesales y los cuatro acusados indemnizarán solidariamente y por partes iguales al establecimiento Cobernet Airtel S.A. en la persona de su representante legal en la cantidad de 453.100 pesetas.
Declaramos la solvencia de los acusados aprobando el auto dictado por el Instructor y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de las acusadas Elisa y Rocío que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Elisa , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de los arts. 242 y 70.2º del Código Penal.
Y la representación de Rocío , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y vulneración de la tutela del artículo 24.1 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º y aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, o vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º y aplicación indebida del artículo 242.2º del Código Penal.
MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aplicación indebida del art. 242.1º en relación con el 237 del Código Penal.
-
- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de febrero de 2002.
RECURSO DE Elisa
1.- AL amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido el art. 24.2 de la Constitución.
Aduce la recurrente que su condena se ha basado en el supuesto acuerdo con el autor material del atraco y con las otras dos coimputadas, según el testimonio de una de ellas Inés , que incurrió en contradicciones e imprecisiones y pudo estar inspirado en motivos de resentimiento o venganza contra el autor material de los hechos Fidel .
-
- La primera y fundamental garantía que el sistema procesal debe asegurar a quien se le acusa de un hecho delictivo, es la de preservar el principio de presunción de inocencia, mientras no se haya podido reunir prueba en contrario. Esta prueba debe llevar al Tribunal sentenciador, a través de su análisis y valoración lógica coherente y razonable a una convicción que supere la barrera protectora de este principio tutelar, mediante el establecimiento de una base sólida para asentar la culpabilidad, en sentido participativo en el hecho, de la persona acusada (S. 706/2000).
El espacio de la presunción de inocencia es, en efecto, el hecho y la participación en él del acusado. Para que pueda estimarse es preciso que en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido éstas obtenidas de modo ilegal, debiendo decaer cuando existan pruebas de cargo con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar, una vez más, que su valoración corresponde de modo exclusivo y excluyente constitucional y procesal a la Sala de instancia, de acuerdo con los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que es reflejo y soporte del principio de inmediación. Es, desde luego, revisable por esta Sala la racionalidad argumental en que el Tribunal de instancia basa su condena (S. 1202/2002 de 27 de junio).
En su desarrollo, sin embargo, la recurrente pretende una nueva valoración de la prueba, lo que no puede aceptarse y sería suficiente para desestimar la pretensión, pero es que, además, se aprecia que las pruebas inculpatorias son reales y sin ninguna tacha de ilegalidad.
-
- Se alega en el recurso -y se reconoce expresamente por la Sala de instancia- que en el proceso se produjeron dos versiones contradictorias entre las dos recurrentes Elisa , Rocío , por una parte, y Inés , por otra, compañera de trabajo de aquellas y también condenada por la misma sentencia, que no ha recurrido. Las tres en la instrucción, con presencia letrada, reconocieron el plan urdido de mutuo acuerdo entre ellas y todas con Fidel , asumiendo éste el papel de realizar el atraco y ellas de facilitarlo dejando abierta la puerta de la tienda y procurando que en la caja hubiera la mayor cantidad de dinero posible, según el testimonio de Filomena , empleada también del establecimiento. La contradicción se produciría en el juicio oral pues las ahora recurrentes Elisa y Rocío rectificaron sus declaraciones negando su participación en el acuerdo previo y estimando que todo fue una broma, mientras que la no recurrente Inés , las mantuvo, negando la Sala a quo que lo hiciera por móvil turbio, pues todas manifestaron que tenían relaciones normales de empleadas, ni tampoco con fin exculpatorio pues reconoció su propia participación, sin tratar en ningún momento de exculparse, testimonio incriminatorio de una coimputada que constituye prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, al haber sido corroborados en extremos esenciales por la testigo presencial, antes citada, Filomena .
El acertado razonamiento de la combatida es ajustado a la jurisprudencia de esta Sala, que cita ampliamente, y a la doctrina constitucional de la reciente STC 233/2002, de 9 de diciembre que resume la evolución de la jurisprudencia constitucional y sus distintas fases, concluyendo que la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado con hechos, datos, o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, valorándola caso por caso.
En este, por todo lo expuesto, la corroboración tuvo entidad suficiente para respaldar la declaración de la coimputada, a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.
El motivo ha de ser desestimado.
Con carácter subsidiario del anterior se denuncia, por la vía del art. 849.1º de la LECr -aunque expresamente no se menciona-, la infracción de los arts 242 y 70.2 del CP, por estimar que la pena que correspondía no era la de un año y nueve meses de prisión, impuesta en la sentencia, sino la de un año y 6 meses por la degradación establecida en el párrafo tercero del art. 242 y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.
El motivo no puede prosperar según las reglas del art. 242 del CP. La pena con la que se conmina el robo con violencia es la de 2 a 5 años (párrafo 1º), cuya mitad superior por el uso de armas es la de 3 años y 6 meses a 5 años (párrafo 2º), siendo la inferior en un grado de ésta, la de un año y nueve meses a 3 años (párrafo 3º y art. 70.2ª) que en este caso, por la existencia de una atenuante se ha impuesto en el mínimo de un año y nueve meses (art. 66.2º CP).
El motivo ha de ser desestimado.
RECURSO DE Rocío
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia, la vulneración del art. 24.2 de la Constitución que garantiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Se aduce, como en el primer motivo de la anterior recurrente Elisa , la falta de prueba de cargo para fundar su condena, pues no lo es el testimonio de la coimputada Inés movida por una actitud autodefensiva y revanchista contra la recurrente, por haber ésta denunciado los hechos.
El alegato impugnativo es paralelo y, en lo esencial, idéntico al de Elisa por lo que es inevitable, remitirse al mismo para desestimar también éste, reafirmando el valor de prueba de cargo de la coimputada por las razones y jurisprudencia que en el examen de aquel se expusieron, recordado como allí se dijo, que la recurrente Rocío reconoció el acuerdo previo para el atraco, tanto en el atestado como ante el Juzgado, con presencia de letrado (folios 21 y 107), precisando ahora que fue precisamente la recurrente la que denunció los hechos, casi cinco meses después, contribuyendo a la reapertura de las diligencias y a la detención del autor material del atraco, procediendo por ello la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4ª del CP, que la aprecia muy correctamente la sentencia impugnada que, sin embargo, rechaza por absurda, como subraya con razón el Fiscal al impugnar el motivo, su rectificación en el plenario pretendiendo sostener que la denuncia, que para ella era una autodenuncia, la hizo por presiones del gerente de la empresa perjudicada, negadas por éste en el juicio oral.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración de la tutela judicial del art. 24.1 de la Constitución Española.
Se alega la existencia de incongruencia omisiva por falta de motivación, en la sentencia recurrida, al no contestar debidamente a la cuestión suscitada por la defensa de Inés , de que el delito que se le imputaba no era robo, sino hurto, por existir error de tipo sobre la intimidación y sobre el peligro agravado del empleo de navaja.
Como señala el Fiscal, al impugnar el motivo, la recurrente Rocío no está legitimada para protestar por una cuestión que ella no planteó. La queja no podía prosperar en ningún caso por dos razones: la primera porque la sentencia, en su fundamento quinto, motivó suficientemente lo que se planteaba y la segunda porque lo que constituye el fondo de la queja es negar la calificación de robo, postulando la de hurto, lo que se configura como objeto de los motivos quinto y sexto y allí serán examinados. Este, por lo expuesto, ha de ser desestimado.
Como subsidiario del motivo primero, se denuncia, al amparo del art. 849.1º de la LECr, la aplicación indebida del art. 28 del Código Penal.
Se aduce por la recurrente que su conducta no puede calificarse como autoría sino, como complicidad, pues ni contribuyó decisivamente al robo ni tuvo el dominio del hecho, en el momento de la ejecución. La queja no puede prosperar, pues el mismo motivo, recuerda que el factum , al que ha de atenerse, se dice que la recurrente y las otras dos compañeras Elisa y Inés se habían puesto de acuerdo con Fidel , para la ejecución de los hechos.
La cooperación necesaria existe, en principio, si hubo acuerdo previo para delinquir, o "pactum scaeleris".
Debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el art. 14.3º del CP de 1973 y en el 28 b) del CP de 1995, cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito reiterando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando -no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria- exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario" (sent. 387/1999, de 4 de marzo).
El motivo ha de ser desestimado.
También con carácter subsidiario se formula el motivo cuarto, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, al no existir, según el motivo, prueba de cargo acreditativa de la cantidad sustraída y, por tanto, de la cuantía de la responsabilidad civil.
La prueba de cargo estricto sensu se refiere al hecho delictivo que se imputa al acusado y a su participación en él, que es el espacio genuino de la presunción constitucional que se invoca y no al de la responsabilidad civil y menos al específico quantum determinado por la Sala de instancia, normalmente ajeno a la casación y que, en el caso enjuiciado, se determina con precisión en el relato de hechos probados.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- También subsidiario del motivo primero se formula el quinto, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por aplicación indebida del art. 242.2º, en relación con la art 65, del C.P.
Se aduce que la recurrente ignoraba no sólo que el autor material de los hechos iba a utilizar disfraz sino que proyectaba emplear una navaja. No procede, a su juicio, la apreciación ni del uno ni de la otra como circunstancia agravante genérica del art. 22.2ª -que efectivamente la sentencia impugnada no ha apreciado más que a quien ejecutó materialmente el hecho-, ni tampoco procedía la circunstancia específica del art. 242.2º, que sí ha sido estimada por la sentencia que se recurre.
-
- Esta Sala ha declarado que, desde la sentencia de tres de marzo de 1936, la agravante de disfraz tiene carácter instrumental o modal y por lo tanto es siempre comunicable o accesoria respecto de todos los partícipes que hayan tenido conocimiento de que el autor u otros partícipes ejecutaban el hecho ocultando su identidad. La jurisprudencia más reciente ha flexibilizado la estricta y casi automática comunicabilidad del disfraz, no apreciándola en los casos en que el artificio se utiliza por alguno en su particular provecho, sin acuerdo con los demás, en cuyo supuesto, como sucedió en el caso enjuiciado, sólo se aplicará la agravante al que materialmente lo utilizó, aplicándose el art. 65.1º del CP porque en esos supuestos el elemento subjetivo de la agravante no es transmisible, (En ese sentido SS 207/2000 de 18 de febrero y 519/2000 de 31 de mayo).
Lo contrario del disfraz ocurre con la utilización de la navaja pues aunque la sentencia debía haber sido más explícita en este punto, establece con claridad y reiteración en el factum y en el fundamento quinto el acuerdo en la ejecución de los hechos, con conocimiento real y objetivo de la recurrente y de otras dos empleadas de la tienda atracada.
El motivo ha de ser desestimado.
Igualmente subsidiario del primero en el motivo sexto, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la aplicación indebida del art. 242.1º, en relación con el art. 237, del Cº Penal.
Se vuelve a insistir en que al ser la intimidación una pura ficción, el hecho no es robo sino hurto. Se aduce que la presencia de Filomena , la dependiente que desconocía el acuerdo de sus compañeras con el autor material no tuvo trascendencia, pues no fue directamente requerida y no disponía del dinero sustraído.
Filomena fue gravemente intimidada al ver cómo una persona con pasamontañas, que le ocultaba el rostro, ponía un cuchillo en el cuello de su compañera Rocío , reclamando el dinero, hasta el punto de necesitar la testigo tratamiento psiquiátrico; después, fue encerrada con las otras dependientas. Ciertamente permaneció pasiva, imitando al resto de compañeras y, como señala el Fiscal, debido al miedo que ella sufría, su pasividad facilitó la consumación del hecho, que estructuralmente colmó todas las exigencias típicas del delito de robo violento como con acierto estimó la Sala a quo.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de las acusadas Elisa y Rocío , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, con fecha 17 de mayo de 2001, en causa seguida a las mismas, en el Procedimiento Abreviado nº 1932/98 procedente del Juzgado de Instrucciónnº 32 de Madrid, por delito de robo. Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Barcelona 345/2008, 16 de Junio de 2008
...la oyera bajar sigilosamente por la escalera con intención de abandonar la vivienda. Conforme jurisprudencia del TS, entre otras STS de 21 de febrero de 2003 (RJ 2003\ 2447 ), debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la c......
-
SAP Barcelona, 13 de Octubre de 2005
...eficacia, necesidad y trascendencia que la actividad haya tenido en el resultado producido. Síntesis de ellas es, como señala la STS de 21 de febrero de 2003, que debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito......
-
SAP Madrid 9/2020, 13 de Enero de 2020
...La jurisprudencia y la doctrina proponen diversos criterios para la delimitación ( SSTS 891/06, 22-9, FJ 2 ; 872/06, 11-9, FJ 1 ; 245/03, 21-2, FJ 3; 123/01, 5- 2, FJ 4 ; 1472/00, 29-9, FJ 7 ; 594/00, 24-4, FJ3). Según la jurisprudencia mayoritaria, hay cooperación necesaria cuando el sujet......
-
SAP Girona 283/2006, 9 de Mayo de 2006
...no puede ser estimada porque constituye doctrina jurisprudencial reiterada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 21-2-2003 y 9-6-2004, la comunicabilidad de la agravante de disfraz a los partícipes en el hecho delictivo e integrados en el "pactum sca......