STS 903/2006, 19 de Septiembre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Ribeira, incoó Procedimiento Abreviado nº 40/99 contra Jose Pedro y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, con sede en Santiago de Compostela, que con fecha veinte de febrero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO: Resulta probado y así se declara, que el matrimonio formado por D. Jose Pedro, y Dª María Esther, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, marinero y ama de casa respectivamente, vecinos de Roupión, Santa Cruz, Puebla del Caramiñal, venían dedicándose al menos desde los primeros meses del año de 1996, a la venta y distribución de drogas en su domicilio, concretamente heroína y cocaína, a personas no determinadas que allí acudían habitualmente a comprarla. Para ello empleaban los servicios como encargados de recibir las peticiones de droga, de su transporte, y de su entrega en pequeñas cantidades, de D. Miguel, mayor de dad, viudo, sin antecedentes penales, padre del primero, así como de sus hermanos D. Benedicto, y D. Gaspar, ambos mayores de edad, solteros, marinero y estudiante respectivamente, todos los cuales residían en el mismo domicilio; y también de D. Jesús Carlos, mayor de dad, soltero, albañil, vecino de San Xusto, Lousame, sin antecedentes penales, y de Dª Ana, mayor de edad, casada, sin antecedentes penales, vecina de Santa Cruz, Puebla del Caramiñal, todos los cuales la transportaban y entregaron en varias ocasiones en las localidades de Noia, Ribeira y Santiago. SEGUNDO: Ha resultado también probado que el matrimonio integrado por D. Baltasar y Dª Ana, mayores de edad, sin antecedentes penales, mecánico y ama de casa, ambos vecinos de Santa Cruz, Puebla del Caramiñal, al menos desde el día 24 de mayo de 1996 en que les fue entregada, hasta el 5 de junio de 1996, en que fueron detenidos, almacenaron droga, concretamente heroína y cocaína, en un cobertizo anejo a su domicilio, al que acudían a pesarla, y desde donde la distribuían en pequeñas cantidades, los acusados mencionados en el apartado anterior, además de Dª Ana, que en varias ocasiones colaboró en su transporte hasta Noia y Santiago, para ser entregada a D. Alonso, mayor de edad, soltero, marinero, vecino de Ousoño, Noia, y a D. Cesar, mayor de edad, casado, vecino de Santiago. En el domicilio citado fueron intervenidas sendas bolsas conteniendo heroína en cantidad de 97,500 gr., con un índice de riqueza del 44,20 %, y otra de 25,030 gr., con un índice de riqueza del 45,00 %, tasadas en 3.031.500 ptas., y 792.540 ptas., respectivamente.-TERCERO: Procede también declarar probado que el acusado D. Jesús Carlos, mayor de edad, soltero, albañil, vecino de San Xusto, Lousame, el día 4 de junio de 1996, sobre las nueve de la noche, se presentó en el establecimiento conocido como "Bar Miami" de Noia, donde entregó a D. Alonso, mayor de edad, soltero, marinero, vecino de Ousoño, Noia, sin antecedentes penales, una bolsa conteniendo droga, que dejó en el cuarto de baño, concretamente en la parte de atrás del lavabo, donde a su vez, en pago de la droga, el acusado

D. Alonso depositó unos momentos después la cantidad de 67.000 ptas., tal como le había encargado al primero Benedicto, por orden de su hermano Jose Pedro y como venían haciendo habitualmente desde hacía cierto tiempo. La droga intervenida lo fue en cantidad de 9,640 gr. de heroína, con un índice de riqueza del 46,40 % y tasada en 314.000 ptas.. CUARTO: Finalmente, se declara también probado que el acusado

D. Cesar, mayor de dad, casado, vecino de Santiago, con antecedentes penales, se dedicaba al tráfico de drogas, y en tal concepto la adquirió en varias ocasiones durante los primeros meses del año de 1996, para su posterior reventa, de los acusados D. Jose Pedro y Dª María Esther, los cuales le llevaban la droga hasta las cercanías de su domicilio en Santiago, donde le fue intervenida la cantidad de 1,450 gr. de heroína, con un índice de riqueza del 37,36 %, tasada en 38.250 ptas., y también 9,730 gr. de cocaína, con una riqueza del 67,90 %, tasados en 114.450 ptas.; todo ello por mediación de los acusados D. Miguel, Dª Melisa, y

D. Gaspar que actuaban de porteadores de la droga por cuenta de los primeramente citados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a D. Jose Pedro, como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368 C.P

., con las circunstancias atenuantes por analogía de dilaciones indebidas y de drogodependencia a la pena de 2 años y 11 meses de prisión; y a Dª María Esther, como autora del mismo delito, a la pena de prisión 3 años; en ambos casos con imposición también de sendas penas de multa de 25.557,94 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 150 euros impagados, y decomiso de la droga, balanzas, sumas intervenidas, y costas.- Que debemos de condenar y condenamos a D. Miguel, D. Benedicto, y D. Gaspar, como autores del mismos delito del artículo 368 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, con sendas penas de multa de 25.557,94 euros, y arresto sustitutorio caso de impago de un día por cada 150 euros impagados, decomiso de la droga, balanzas y sumas intervenidas, así como al pago de las costas.- Igualmente, debemos de condenar y condenamos a D. Baltasar y a Dª Melisa, como autores del delito del artículo 368 C.P ., con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y colaboración con la justicia, a las penas de 2 años de prisión, y multa de 22.980,24 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 150 euros impagados, decomiso de la droga, balanzas y sumas intervenidas, así como al pago de las costas.- En cuarto lugar, debemos de condenar y condenamos a D. Jesús Carlos, y a D. Alonso, como autores responsables del delito del artículo 368 del C.P

., con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y colaboración con la justicia en el primer caso, y dilaciones indebidas y drogodependencia en el segundo, a sendas penas de 2 años de prisión, y multa de 1.887 euros, con arresto sustitutorio caso de impago de un día por cada 150 euros, así como al decomiso de la droga y las sumas intervenidas, y al pago de las costas.- Finalmente, debemos de condenar y condenamos a D. Cesar, como autor responsable del mismo delito del artículo 368 C.P ., con las circunstancias atenuantes analógicas de dilaciones indebidas, drogodependencia, y colaboración con la justicia, y la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años de prisión, así como al pago de una multa de 917,75 euros, con arresto sustitutorio caso de impago de un día por cada 150 euros, así como al decomiso de la droga y sumas intervenidas, y al pago de las costas.- Para el cumplimiento de la pena principal y de la subsidiaria que se impone, se abonará a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Procédase a la destrucción de las drogas incautadas".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: RECURSO DE Jose Pedro, María Esther, Miguel, Gaspar, Benedicto : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 9, 14 y 24 C.E . relativo a la tutela judicial efectiva, produciendo una vulneración de los principios de igualdad y seguridad jurídica. SEGUNDO.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la C.E ., relativo al quebrantamiento del principio de presunción de inocencia. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 25 y el 9 de la C.E . en aplicación de la legislación más favorable a los condenados, en el presente caso, el Código Penal de 1973. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 18.3 y 24.2 y 117.3 de la C.E. y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las intervenciones telefónicas. QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos

18..2 y 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la entrada y registro judicial. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo

21.6 del Código Penal, al no apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada por parte del Tribunal "a quo". RECURSO DE Alonso : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infringirse preceptos penales de carácter sustantivos, en concreto el artículo 368 del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 2º por error en la apreciación de la prueba infringiendo preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el artículo 368 del Código Penal. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 18.3 de la Constitución Española ). CUARTO.- Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española ).

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de septiembre de 2006.

Formalizan un motivo inicial aduciendo vulneración de los artículos 9, 14 y 24 C.E ., concretamente, del derecho a la tutela judicial efectiva y principios de igualdad y seguridad jurídica. Los recurrentes, en este apartado, acumulan una serie de argumentos para justificar lo que consideran un trato discriminatorio de los mismos por parte de la Audiencia en relación con los demás acusados. Así, que a éstos se les impone la pena más benigna de dos años; o que estuvieron sujetos a la medida cautelar de prisión preventiva mientras el resto no estuvo sujeto a la misma; también la menor entidad de la prueba de cargo; igualmente se refieren a no haberse tenido en cuenta el principio de proporcionalidad a la hora de aplicar la extensión de la pena; o no haber sido considerada como muy cualificada la atenuante por analogía de dilaciones indebidas.

Hay cuestiones que serán tratadas posteriormente porque han sido incorporadas a otros motivos del recurso (la intensidad de las dilaciones indebidas o lo relativo a la prueba de cargo a través de la presunción de inocencia). El resto de los argumentos carece de consistencia casacional. La discriminación solo puede ser fruto de una vulneración efectiva del principio de igualdad cuando a la misma situación se aplican soluciones distintas que carecen de justificación. Sin embargo, la diversidad de la extensión de la pena está en función de las atenuantes aplicadas en unos casos y otros, mientras que la medida cautelar de la prisión preventiva, en función de la consistencia de los indicios apreciados en su momento, es totalmente ajena a la denuncia constitucional que aquí se formula. Por último, no puede tacharse de desproporcionada la pena impuesta a los recurrentes cuando en ningún caso excede de tres años de prisión, que es la mínima prevista para el delito calificado.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Se denuncia a continuación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 C.E .), dividiendo su desarrollo en dos apartados atinentes, el A), a Miguel y Gaspar y Benedicto, y, el B), a Jose Pedro y María Esther .

En relación con los primeros lo que se afirma es que los coacusados Baltasar, Franco y Cesar, no les incriminaron en la vista oral y que la investigación económica realizada por la Policía Judicial carece de aptitud incriminatoria. El primer argumento olvida que el Tribunal de instancia puede valorar las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción con las formalidades legales siempre que sean introducidas en el acto del juicio oral y contrastadas suficientemente con lo declarado en el mismo por los acusados, coimputados o testigos, siendo una doctrina constantemente asumida por la Jurisprudencia de esta Sala. Por otra parte, la Audiencia se refiere (fundamento octavo) a "la retractación parcial de algunos de esos coimputados en el acto del juicio", afirmando a continuación que ello "no es óbice para que se pueda dar validez a sus manifestaciones anteriores, respecto de las cuales fueron interrogados en ese acto, de manera que existió la necesaria contradicción sobre su contenido", citando a continuación la Jurisprudencia aplicable y argumentando sobre la falta de razones convincentes dadas para justificar las retractaciones. Los resultados obtenidos a partir del informe policial sobre la situación económica de los acusados, que no se impugna como tal, sirven a la Audiencia para corroborar las declaraciones precedentes. Debemos señalar que dicha investigación abarca desde dos años antes de la intervención que ha dado lugar a la presente causa y que se han aportado datos precisos y exactos sobre la desproporción existente entre las inversiones realizadas por los acusados y sus ingresos declarados, como razona el Tribunal provincial en el fundamento de derecho séptimo.

Respecto del matrimonio compuesto por Jose Pedro y María Esther, partiendo de la nulidad declarada por la Audiencia de las intervenciones telefónicas y de la entrada y registro, el recurso entra a considerar si las restantes pruebas pueden enervar la presunción de inocencia; también alega no haberse tenido en cuenta como prueba de descargo las propias declaraciones de los imputados "en la instrucción de la causa"; o que las declaraciones de los coimputados no se han producido en el juicio oral; también se suscita la cuestión del valor incriminatorio de las declaraciones de ambos acusados en la fase de instrucción y en la vista oral, aduciendo la supuesta incidencia de contradicciones. Dejando para los motivos siguientes (cuarto y quinto) la posible trascendencia sobre la presunción de inocencia de las nulidades declaradas por la Audiencia (intervenciones telefónicas y diligencia de entrada y registro), tal como se plantea por los recurrentes, en el presente debemos señalar que las mismas declaraciones inculpatorias señaladas más arriba, ello unido a los elementos corroboradores constituidos por la misma investigación económica mencionada y los seguimientos, vigilancias y pesquisas policiales llevadas a cabo antes y después de las intervenciones telefónicas, sirven de elementos probatorios suficientes para entender que el derecho a la presunción de inocencia no ha sido vulnerado.

Por ello, este motivo también debe ser desestimado.

El motivo de igual orden, bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J ., en relación con los artículos 25 y 9 C.E ., denuncia la inaplicación a los condenados de la legislación más favorable del Código Penal de 1973 . Aducen que el auto de intervención telefónica es de 25/04/96, anterior a la entrada en vigor del nuevo Código Penal, aunque se admite en el motivo que la sentencia, que se ocupa de esta cuestión en el fundamento de derecho segundo, razona explícitamente que las detenciones y entrada y registro tuvieron lugar ya en vigor el Código de 1995.

El delito de que se trata, delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 C.P ., es un tipo de tracto continuado, cuya ejecución, como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, se ha prolongado más allá de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, de forma que por ello no estaría justificada la ultractividad del Código anterior, no existiendo aplicación retroactiva del primero. Los actos de ejecución del delito se realizan antes y después de la entrada en vigor del Código de 1995 y permanece la actividad delictiva simultáneamente a las investigaciones policiales hasta el momento que culminan con la detención de los imputados y la aprehensión de las sustancias estupefacientes poseídas por los mismos.

El motivo también se desestima.

Este motivo de igual orden invoca los artículos 18.3, 24.2 y 117.3 C.E. y 579 LECrim., para denunciar que la Audiencia debió acordar la nulidad total de las pruebas practicadas como consecuencia de haber declarado la nulidad de las diligencias de intervención telefónica por falta de motivación suficiente del auto que las autorizó y consecuentemente haber decretado la ineficacia probatoria del contenido de las conversaciones así captadas, invocando para ello el artículo 11.1 L.O.P.J .. En el resto del motivo se ocupa el recurso brevemente del alcance dado a este artículo por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, sin impugnar los razonamientos del Tribunal provincial expuestos en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, donde se ocupa precisamente de esta denuncia al responder a la cuestión previa planteada por la defensa en su momento.

Es cierto que si la fuente de conocimiento de los hechos está viciada en su origen porque se han vulnerado derechos fundamentales, ello debe alcanzar a las pruebas obtenidas a partir de dicha fuente originaria, que por ello estarán contaminadas, no siendo posible su valoración como prueba de cargo. Sin embargo, si a pesar de ello concurren otras fuentes de conocimiento de los hechos, independientes de las obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, la prueba obtenida a partir de este conocimiento independiente no estará contaminada, siendo la medida de dicha independencia la certeza de que el conocimiento de los hechos se habría producido en todo caso sin necesidad de acudir a medios de investigación con vulneración de los derechos fundamentales. En este caso, la Audiencia, después de declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas por insuficiencia de la motivación del Juzgado de Instrucción, en el fundamento de derecho quinto se plantea las consecuencias de la misma "respecto de otros medios de prueba", afirmando "que no existe una conexión causal necesaria entre ello y las escuchas telefónicas, ya que los diversos seguimientos e investigaciones llevados a cabo por la Policía en relación con estas personas, antes y después de las intervenciones, ofrecían indicios de las relaciones entre los diversos acusados con los delitos investigados por lo que ....... pueden

considerarse jurídicamente independientes, y en su caso servir para enervar la presunción de inocencia, tal y como se deduce de las observaciones que los agentes integrantes de la investigación pudieron hacer sobre las continuas entradas y salidas de personas relacionadas con la droga en los domicilios citados, así como en el bar Miami de Noia ...... no cabe por lo tanto concluir que sin dichas intervenciones telefónicas no se

hubieran detectado las visitas e intercambios de droga en la casa de Dª María Esther y D. Jose Pedro

, así como las continuas visitas que éstos hacían a la de D. Baltasar y Dª Ana ". Es decir, existe una investigación policial anterior ya a las intervenciones que permiten conocer la existencia de los hechos que han dado lugar a la instrucción de esta causa e interrogar sobre los mismos a los imputados. Lo inexplicable es que estos indicios no se incorporasen al auto de autorización de las intervenciones telefónicas para fundamentarlo suficientemente. A partir de lo anterior la Audiencia considera las declaraciones autoincriminatorias prestadas por los acusados "tanto ante la Policía como ante el Juez Instructor, y respecto a los demás coimputados, e incluso por alguno de ellos en el acto del juicio oral", llegando a la conclusión que se trata de pruebas jurídicamente independientes "y en las que no se aprecia la conexión de antijuricidad".

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

El motivo siguiente, después de invocar los artículos 18.2 C.E. y 545 LECrim., denuncia que como consecuencia de la nulidad de la diligencia de entrada y registro del domicilio "donde se encontró la única droga", no es posible "mantener las multas a los condenados en la sentencia", puesto que dicho hallazgo debe considerarse también nulo, volviendo a insistir, como en el motivo anterior, en los efectos contaminantes de dicha nulidad. Sin embargo, la respuesta a esta cuestión ya ha sido avanzada en el fundamento anterior. Como también argumenta la Audiencia (fundamento de derecho séptimo) "la relación natural entre las declaraciones de los acusados efectuadas ante el Juez Instructor y el ilícito registro, no impide reconocer la inexistencia de una conexión de antijuricidad entre ambas, pues tal declaración es una prueba independiente, en la medida en que no es en sí misma contraria a la inviolabilidad del domicilio, al derecho a un proceso con todas las garantías, ni resultado directo del registro". Con independencia del valor como prueba de cargo de la confesión de los acusados desconectada de la prueba ilícita previa (doctrina aplicada por el Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia mayoritaria de esta Sala) lo cierto es que el conocimiento de la existencia y almacenamiento de la droga tiene su origen en las investigaciones policiales relatadas en el fundamento anterior, lo que justifica que la Audiencia entienda que su conocimiento no es consecuencia directa del registro. Por otra parte, como también argumenta el Ministerio Fiscal, las declaraciones que sustentan las condenas sirven para determinar no sólo la cantidad ocupada sino la cantidad de droga manejada por los acusados, indudablemente muy superior, si ponemos ello en relación además con el resultado de la investigación económica llevada a cabo por la Policía Judicial.

También este motivo debe ser desestimado.

El último motivo formalizado por estos recurrentes, excepto Jose Pedro por habérsele apreciado en la sentencia recurrida dos atenuantes, ex artículo 849.1 LECrim. denuncia no haberse estimado como muy cualificada la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 C.P .. Los recurrentes refieren el tiempo transcurrido, con cita de numerosa Jurisprudencia de la Sala, como fundamento de su petición, achacando al Juzgado de Instrucción la responsabilidad por las dilaciones.

En los fundamentos de derecho tercero y noveno se ocupa la Audiencia de esta cuestión, estimando precisamente en el último la atenuante ordinaria tras razonar el transcurso de "los casi ocho años ...... desde

que se inició el procedimiento", añadiendo que la causa de tal lapso de tiempo está "en las interrupciones, retrasos y complejidad innecesaria con la que se ha llevado a cabo la instrucción, posiblemente a causa de las dificultades de personal del Juzgado actuante (lo que en todo caso no es un argumento desde la perspectiva de los acusados), pero que exceden en todo caso de un margen de duración razonable, aún atendido el alto número de implicados, y sin que tales dilaciones puedan ser achacadas a los acusados". A su vez, en el fundamento tercero la Sala es más precisa señalando concretas paralizaciones temporales a lo largo del procedimiento en las que no se llevaron a cabo actuaciones procesales.

La apreciación de la atenuante ordinaria por el Tribunal de instancia es adecuada al caso teniendo en cuenta que su especial cualificación debería asentarse sobre una situación ciertamente desmesurada y extraordinaria teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Razona la sentencia que el origen de la tardanza está "seguramente en la complejidad del asunto, que vino dada sobre todo por el alto número de personas implicadas, que en un determinado momento llegaron a alcanzar las cuarenta", habiéndose formulado finalmente acusación frente a diez. Después, es cierto que se constatan diversos períodos de varios meses de inactividad procesal. Sin embargo, debe tenerse en cuenta globalmente todo lo anterior para considerar adecuada la conclusión de la Sala de instancia. Por último, las penas impuestas no son elevadas teniendo en cuenta los hechos descritos, pudiendo incluso calificarse de benignas.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Alonso .

Los dos primeros motivos se refieren a la aplicación indebida del artículo 368 C.P ., utilizando los números primero y segundo del artículo 849 LECrim., aunque ciertamente éste carece de desarrollo independiente. Aduce el recurrente, tras disentir del hecho probado y afirmar su propia versión de los hechos, que se trata de un caso de consumo compartido. Sin embargo, como ello no se desprende del "factum", su desarrollo se endereza a modificarlo mediante una distinta valoración de los elementos probatorios (especialmente en función de lo declarado por dos testigos, que tampoco justifican en rigor lo que pretende y su propia declaración), lo cual por sí sólo debe conllevar la desestimación de ambos motivos. También debemos tener en cuenta que este argumento ni siquiera fue aducido en su declaración inicial. Tiene declarado este Sala que el consumo compartido que excepcionalmente puede considerarse penalmente atípico es aquel que se produce entre individuos adictos, en lugar cerrado, en forma esporádica, de pequeñas cantidades de droga (se habla de cantidad "insignificante"), y que se trate de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas.

(v. S. S.T.S. 559, 724/05 y las citadas en la primera). En el apartado tercero del hecho probado se refiere la entrega de una bolsa conteniendo droga en los servicios de un bar, "concretamente en la parte de atrás del lavabo, donde a su vez, en pago de la droga el acusado ...... depositó unos momentos después la cantidad

de 67.000 pesetas ...... como venían haciendo habitualmente desde hacía cierto tiempo. La droga intervenida

lo fue en cantidad de 9,640 gramos de heroína, con un índice de riqueza del 46,40 %, y tasada en 13.014 pesetas ....". No se trata de un hecho aislado, la cantidad de sustancia no es insignificante y no se constata ninguna de las otras circunstancias previstas para aplicar la doctrina del consumo compartido.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El motivo tercero, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. y del 849.1 LECrim., alega vulneración del artículo 18.3 C.E ., que preserva el derecho al secreto de las comunicaciones, invocando igualmente el artículo 11.1 L.O.P.J .. Este motivo coincide con el cuarto de los recurrentes anteriores y por lo tanto debemos remitirnos a lo dicho en el mismo, lo que conlleva también su desestimación.

El último motivo formalizado denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado y del principio "in dubio pro reo". Argumenta la drogodependencia del recurrente y la declaración de los testigos de descargo mencionados más arriba para justificar la tesis del consumo compartido, y teniendo en cuenta esta versión los hechos no estarían acreditados.

En primer lugar, el hecho de ser toxicómano, que reconoce la Audiencia cuando le aplica la atenuante del artículo 21.2 C.P ., no significa su inocencia, sino que los actos de tráfico realizados están determinados por su adicción (como reconoce) y por ello la penalidad se ve disminuida. En segundo lugar, porque los elementos probatorios tenidos en cuenta por la Audiencia, fundamento de derecho octavo, se basan en el reconocimiento del acto de tráfico por el propio recurrente, así como por la declaración del coimputado Jesús Carlos y la declaración de los agentes policiales que precisamente intervinieron en la operación llevada a cabo en el bar Miami donde se intervino la heroína señalada más arriba. Los testigos de descargo declaran la condición de toxicómano del acusado, lo que ha sido tenido en cuenta por el Tribunal. Así las cosas, el principio "in dubio pro reo" no es de aplicación en el caso.

El motivo también debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.