La intervención del Derecho en la actuación sanitaria. El extraño caso del consentimiento informado
| Autor | Pelayo González-Torre, Ángel |
| Cargo | Universidad de Cantabria |
| Páginas | 193-216 |
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Puede afirmarse que hasta hace pocas décadas el mundo de la medicina era un mundo poco intervenido por el derecho. La medicina, pese a ser una esfera de comportamiento social que demanda con especial énfasis referentes normativos, tanto por los conflictos de valores que su desarrollo plantea como por la cantidad de riesgos que pone en marcha, era una actividad escasamente intervenida por el derecho.
Esta escasa intervención se manifestaba en un doble sentido. En primer lugar, la existencia de una parca regulación propiamente jurídica de la actividad sanitaria, en la medida en que el derecho adoptaba como propios los cánones de la profesión. El derecho asumía entonces como suyos los cauces de regulación típicamente médicos, generados desde dentro del sector profesional, tales como la clásicamente llamada lex artis, los estatutos de las organizaciones profesionales o los códigos deontológicos. Este fenómeno de autonormación presentaba problemas a causa de sus fuertes rasgos gremiales, corporativos, de defensa de un interés profesional. E implicaba además que la profesión médica lograba imponer a la sociedad su visión del ejercicio profesional y de la relación médico-paciente.
En segundo lugar, puede hablarse de una escasa y benévola atención jurisprudencial hacia la práctica médica que determinaba un escaso control judicial. Pocos pleitos llegaban a plantearse y las sentencias dictadas resultaban normalmente benévolas. De hecho, y como se ha puesto de manifiesto estadísticamente, partiendo de ese precario y parcial material normativo, el derecho apenas perseguía y castigaba los casos de mala práctica médica2. La medicina era además enjuiciada por los tribunales desde la perspectiva de la moral profesional o deontología médica, y se apreciaba en las sentencias una elevada consideración profesional que se dispensaba por parte de la judicatura a la
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medicina, a sus profesionales y a las reglas que les son propias, que hacía que los jueces fueran especialmente compresivos en los casos en que esta actividad producía daños3.
Sin embargo, constituye un fenómeno social incuestionable que en las últimas décadas la actividad médica, en su doble faceta de labor terapéutica y actividad investigadora, han salido de la reserva en que se había desenvuelto tradicionalmente, constreñida dentro del ámbito exclusivamente médico, ya fuera en los hospitales y centros de investigación, en las corporaciones profesionales y sus comités deontológicos o en las Facultades de medicina, y se ha convertido en un foco de interés social. Sobre ella han centrado su atención no sólo los medios de comunicación sino también distintas especialidades como la ética -que ha adquirido incluso una condición peculiar, la bioética-, la economía o el derecho.
La aparición misma y el auge de la Bioética es un fenómeno expresivo en este sentido. No hay que olvidar que el término bioética se acuña en la segunda mitad del siglo pasado por oposición al término hasta entonces corriente de «ética médica». Este cambio de nombre implica también el paso de un discurso ético sobre la práctica médica producido en el seno del propio sector profesional a un discurso nuevo de configuración pluridisciplinar en el que intervienen ya no sólo médicos sino filósofos, religiosos, juristas, sociólogos, etc. En la idea de que la resolución de estas cuestiones es tarea no sólo del sector profesional sino del conjunto de la sociedad.
Es más, puede decirse que los grandes temas de debate público contemporáneo son precisamente temas bioéticos, como el aborto, la eutanasia, la clonación, la investigación con células madre, etc. Y en este sentido el pluralismo que caracteriza las sociedades contemporáneas se proyecta también hoy día sobre las cuestiones relativas a la vida y la salud, convirtiéndolas en temas de intenso debate.
Como consecuencia, el debate social de los problemas derivados de la actividad médica va a provocar, tras la discusión ética, una inter-vención del derecho, que pretenderá establecer una regulación que responda a los intereses sociales mayoritarios. Esta intervención del derecho será cada vez más amplia y llegará hasta poner sobre la mesa el término mismo de Bioderecho, en relación con una posible disciplina jurídica dedicada a regular las cuestiones relativas a la salud de los ciudadanos.
El derecho cobrará protagonismo por un lado preocupado por ar ticular los distintos intereses en juego en este campo, en un momento en que el pluralismo social se cuestiona el modo tradicional de regular el ejercicio de la medicina, y por otro molesto por la impunidad de que pueden gozar los profesionales de la medicina en el ejerci-
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cio de su actividad y la consecuente indefensión en la que pueden quedar sus pacientes.
Cabe señalar también que la tendencia a la mayor intervención del derecho en el mundo de la medicina se produce en un momento en que se generaliza el lenguaje de los derechos, que funciona incluso como un bagaje reivindicativo disponible del que se echa mano cada vez con más frecuencia. El enfermo se presenta ahora, de forma novedosa, como un sujeto de derechos. El desarrollo jurídico de los derechos humanos, convertidos ya en derechos fundamentales, es una de las características más típicas de las sociedades contemporáneas, y en las últimas décadas han ido abriéndose camino en el entramado legal. Este proceso, que en europa vio tras la segunda Guerra Mundial el desenvolvimiento de nuevos derechos económicos y sociales, se ha producido en españa de forma repentina con la constitución de 1978, que incorpora casi de golpe a nuestro ordenamiento jurídico una amplia gama de derechos4. Pues bien, el proceso de expansión de los derechos implica también su especialización, que enuncia y especifica derechos en relación con determinados sectores sociales: los de rechos del niño, los de la mujer, de los discapacitados, de las distintas minorías... Y pronto los derechos del enfermo. Sin duda los derechos del enfermo actúan como un mecanismo legal de intervención del derecho en el mundo de la medicina.
En el ámbito internacional los años setenta vieron las primeras declaraciones importantes, como la carta de derechos del paciente promovida en los estados Unidos por la asociación americana de Hospitales en 1973. En 1976 la asamblea parlamentaria del consejo de europa recomienda a los gobiernos de los países miembros que tomen medidas tendentes a que los pacientes reciban tratamiento adecuado y sean informados debidamente. En españa la constitución de 1978, que recogerá un listado de derechos típicamente contemporáneo, incluye el derecho a la salud (art. 43 ce), y establece las obligaciones de la administración pública de cara a garantizarla. Como desarrollo será la Ley General de sanidad de 1986 la que incorpore, en su artículo décimo, un listado de derechos del enfermo5. Esta ley debe entenderse modificada en algunas materias, como la relativa al
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respeto de la voluntad del paciente, por la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica de 14 de noviembre de 2002. Ahora bien, hay que ser conscientes de que la intervención del derecho, que convierte una relación humana en un supuesto de hecho, que tipifica, que imputa consecuencias jurídicas, no implica la solución de todos los problemas, sino más bien un movimiento de traslación que lleva a plantearse nuevas cuestiones e incluso a la aparición de otros inconvenientes.
Precisamente una de las vías o mecanismos de intervención del derecho en el mundo de la medicina va a ser la institución del consentimiento informado.
La institución del consentimiento informado, que tiene su origen en los países anglosajones, donde está sometida todavía a fluctuaciones doctrinales y jurisprudenciales, puede definirse en términos amplios como el derecho de todo paciente capaz a ser informado sobre todos los extremos relevantes de su situación médica y sobre los tratamientos posibles, con el fin de que pueda decidir de forma autónoma sobre la manera en que ha de ser tratado médicamente6.
El del consentimiento informado es un debate que está ya presente entre nosotros, no sólo a nivel dogmático sino también estrictamente legal y también jurisprudencial. El consentimiento aparecía consagrado por la Ley General de sanidad de 1986, en su artículo 10, en el que se decía respecto de los tratamientos médicos que «... En todo caso será imprescindible la previa autorización y por escrito del paciente...», a quién se le dará «... Información completa y continuada... Sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronostico y alternativas de tratamiento». Se habla del derecho «a la libre elección de opciones», y del derecho a «... Abandonar el tratamiento... Debiendo solicitar el alta voluntaria...», etc.
Todo ello pensado sin duda en relación con la idea de libertad, considerada esta como valor superior del orden jurídico (art. 1.1 ce) y con la noción de la dignidad de la persona como derecho fundamental (art. 10.1 ce)7. La cuestión aparece retomada, con los mismos fundamentos ideológicos y jurídicos de dignidad de la persona y derecho a la libertad, en la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y
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de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica de 14 de noviembre de 2002, en la que se define el consentimiento informado (art. 3) como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.
La institución del consentimiento informado aparece como una versión jurídica de la idea de la autonomía individual aplicada al campo de las relaciones médico-paciente. Su estudio muestra, sin embargo, cómo acabará por centrarse en el problema de la responsabilidad por daños. Los daños y no la autonomía es la clave de la...
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